法理学重大考点与论述题写作-法理学指导-百分百考试网

　　第四讲法的现代化
　　法的现代化这个知识点的结构比较简单，但其理论价值却比较重要，这个问题和法治结合起来，几乎是我们解答所有论述题的一个基本出发点。
　　考点：法的现代化
　　「法学理论」
　　1.法的现代化：是指与现代化的需要相适应、法的现代性因素不断增加的过程。
　　2.法的现代化的两种类型
　　（1）内发型法的现代化：是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革过程。
　　（2）外源型法的现代化：具有被动性和依附性，而且外来法律制度与本土法律文化之间往往存在紧张关系。
　　3.中国法的现代化
　　（1）从被动接受到主动选择。
　　（2）从模仿他人到具有自己特色。
　　（3）启动的形式是立法主导型。
　　（4）制度变革在先，观念更新在后。
　　「考点解析」
　　理解法的现代化与中国法治现代化问题，需要注意这么几点：
　　第一，法的现代化是人类法律文明的成长与跃进过程，是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是一个包含了人类法律思想、行为及其实践的各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。法的现代化是法从传统法到现代法的转化，这个转化可以概括为：（1）从等级的法到平等的法，从身份的法到契约的法（英国梅因）；（2）从义务本位的法到权利本位的法；（3）从实质理性的法到形式理性的法（德国马克斯·韦伯）；（4）从专制的法到民主的法，从少数人的法到全体人的法；（5）从人治的法到法治的法。
　　第二，以法的现代化最初的动力来源为尺度，通常把法的现代化模式划分为内发型、外源型两种模式。中国法的现代化经历了一个艰难的过程。清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律，中国法的现代化在制度层面上正式启动。因此从起因上看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，其特点之一是立法主导型。在这种情况下，中国法的现代化就存在着外来法律制度与本土法律观念的脱节，存在着国家法与民间法（习惯、道德、村规民约等）的冲突，这些问题一直影响到今天的法治建设，需要我们认真对待。
　　第三，尽管西方法的现代化程度很高，但是法的现代化并不等于法的西方化。任何一个国家都可以走出一条自己的法制现代化的道路，中国尤其要有这种信心和意识。

内发型法的现代化	外源型法的现代化	中国法的现代化
（1）是在西方文明的特定历史背景下孕育发展起来的。（2）是社会自身力量产生的法的内部创新。（3）是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进改革过程。	（1）是在外部因素的推动和影响下展开的。（2）具有被动性。（3）具有依附性。（4）具有反复性。	（1）中国法的现代化以清末收回领事裁判权为契机。（2）属于外源型法的现代化。（3）具有自己的独特之处：由别动接受到主动选择；由模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度；启动形式是立法主导型；法律制度变革在前，思想观念更新在后。