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2008国家司法考试考试重点直播课堂同步辅导

国家司法统一考试相关问题答疑集锦8

发布时间:06-28

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    问题(4)如追尾的肇事车辆逃逸,20台受损彩电的损失应由谁承担?为什么? 
    解答:本题考查买卖合同标的物的风险责任承担。根据合同法,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此,在途中,还没交付的20台受损彩电的损失应由天鹅公司承担。 
    问题(5)如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后,在诉讼过程中,天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利,能否改为主张由大兴公司履行合同义务?为什么? 
    解答:本题考查委托合同中第三人的选择权。根据合同法,受托人以自己名义与第三人订立合同时,因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 
    综上,本问题涉及到考生对合同法、民法通则、担保法及其司法解释的综合掌握。
问题14、刑事诉讼法第一百八十一条和第一百八十五条如何理解?t刑事诉讼法第一百八十一条规定, “地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定却有错误的时候,应当向上一级人民法院提起抗诉”。第一百八十五条规定,“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并且将抗诉书副本送交当事人”。究竟是向哪一级法院提起抗诉呀?不知道这两条条文如何解答? 
    解答:应向上一级法院提出抗诉,只不过将抗诉书交给原审法院,由原审法院连同案件材料转交上级法院。 
    问题15、被告原系某村支部书记,2000年被告与原告某建筑公司签订建筑4号楼的合同。原告盖房后要求被告支付工程款,被告予以拒绝。现原告来院起诉被告,要求支付工程款,但原告除了提供一些证人证实该工程是被告承包给原告之外,没有提供任何能够证明原告与被告存在民事法律关系的证据。对此,一种意见认为:应当裁定驳回原告起诉;另一种意见认为:应当判决驳回原告的诉讼请求。哪一种意见更准确? 
    解答:驳回起诉是因为起诉不符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件,而驳回诉讼请求是因为在诉讼中原告的诉讼请求被证明不成立。从本案的情况来看,由于原告有证人能证实该工程是被告承包给原告的,因此我认为,应当立案。如果经审理发现原告的诉讼请求不成立,再驳回原告的诉讼请求。 
    问题16、对象错误中,甲把乙当作丙杀掉,对于杀乙,甲构成直接故意杀人罪,那么对于丙,甲能构成杀人未遂么? 
    解答:对于丙,不能认为构成故意杀人未遂。因为这里乙和丙代表相同的客体,只要其一受到侵害,就符合一个既遂的犯罪构成。就如同甲想砸烂一只特定的花瓶,却打击错误导致花瓶旁边的电视机损毁,只构成故意毁坏财物罪(数额足够的情况下),没有未遂砸花瓶的问题。因为未遂也是某一个具体罪名的未遂,在对象错误不影响客体的情况下,只触犯了一个罪名,这个罪名处于既遂状态。 
    问题17、什么人是“国家工作人员”?与“国家机关工作人员”的区别? 
    解答:关于国家工作人员与国家机关工作人员的关系与区别应参照刑法第九十三条确定。国家机关工作人员的范围远小于国家工作人员范围,前者是一个下位概念,后者是一个上位概念。国家机关工作人员一般仅指在国家立法、司法、行政、军事机关中从事公务的人员。而国家工作人员除此之外,还包括在国有公司、企业、事业、人民团体等单位从事公务的人员。 
    问题18、甲、乙、丙共有一套房屋,其应有部分各为1/3。为提高房屋的价值,甲主张将此房的地面铺上木地板,乙表示赞同,但丙反对。下列选项哪一个是正确的?  
    A.因没有经过全体共有人的同意,甲乙不得铺木地板  
    B.因甲乙的应有部分合计已过半数,故甲乙可以铺木地板  
    C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板  
    D.若甲乙坚持铺木地板,则需先分割共有房屋               
    解答:本题考查按份共有的内部关系――共有物的管理。按份共有,也叫分别共用,是指两个或两个以上的人按照确定的份额对同一项财产共同享有权利和分担义务的共用,是最常见的共用关系。我国民法通则第七十八条规定,按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利、分担义务。按份共有的内部关系,亦称按份共有的对内效力,即按份共有人相互之间的权利义务关系。对共用物的管理是其中的主要内容之一,包括对共有物的利用、处分、保存和改良行为。本题涉及对共有物的改良行为。共有物的改良行为,是指不改变共用物的性质而对共有物进行加工、修理等以增加其效用或价值的行为,如对共有房屋加贴瓷砖以增其美观。该行为不具有各共有人均可单独为之的保存行为那样的紧迫性和特别必要性,也不如须全体共有人同意的处分行为那样关系重大,故各国民法对改良行为采取一种介于共有物的保存和处分之间的折中办法,只要共有人过半数且其应有份额合计过半数即可为之。本题中,甲乙二人意思表示一致,无论从共有人数上还是从应有部分的总计上讲,都已双过半,故要“少数服从多数”。答案应为:B  >




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