国家司法统一考试相关问题答疑集锦8-2008年司法考试复习指导-百分百考试网

    问题１９、小女孩甲（８岁）与小男孩乙（１２岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？
    Ａ．甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任
    Ｂ．乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失
    Ｃ．王家承担全部赔偿责任
    Ｄ．甲、乙和王家均有过错，共同分担责任
    解答：本题考查饲养的动物致人损害的侵权行为、无过错责任原则、无民事行为能力和限制民事行为能力等。动物致人损害的侵权行为，是指因饲养动物的独立动作而使他人的人身或财产受到损害而依法应由动物饲养人或管理人承担赔偿责任的特殊侵权行为。动物致损属于危险物致损范畴，为增强饲养人或管理人的责任意识，增加对人们安全的保障，减少社会危险因素，动物致人损害的侵权行为的归责原则应适用无过错责任原则。但饲养人或管理人有抗辩事由，即受害人过错或第三人过错（应以受害人知其为谁为必要条件）可以免责。本题中，小男孩乙属于限制民事行为能力人，根据其年龄和智力因素，他对自己的“勇敢行为”是负不了责任的（尽管其很自信），故不构成“第三人过错免责”。当然甲与乙作为受害人本身并无过错。根据民法通则第一百二十七条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。第十二条，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。答案应为：Ｃ
问题２０、工伤认定可以提起行政诉讼或者行政复议吗？我没找到可复议或可诉的依据，我认为应当比照劳动能力鉴定，不可复议或诉讼。
    解答：国务院《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起１５日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”据此，对劳动能力鉴定不存在行政复议或者提起行政诉讼的问题。但该条例第五十三条第一项规定：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；”据此，工伤认定依法可以申请行政复议或者提起行政诉讼。
    问题２１、道路交通事故责任认定是否属于行政确认？
    解答：行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系或者法律事实进行判断，赋予特定法律效果的具体行政行为。行政确认作为具体行政行为之一种，与其他种类的具体行政行为一样都具有公定力、确定力和拘束力。道路交通安全法第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”据此，交通事故认定书仅仅是处理交通事故的证据。既然是“证据”，根据有关诉讼法的规定，只有查证属实，经审查属实，才能作为定案的根据。也就是说，交通事故认定没有具体行政行为所具有的公定力、确定力和拘束力。因此，交通事故认定不属于具体行政行为，当然也谈不上属于行政确认了。
    问题２２、复议选择与复议前置有什么区别？哪些案件属于复议前置的案件？
    解答：对于既能申请行政复议又能提起行政诉讼的案件，“复议选择”是原则，例外之一是“复议前置”。“复议前置”的案件必须由法律、法规作出特别规定；法规包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规。“复议选择”与“复议前置”的含义存在以下区别：（１）是否可以直接起诉：前者可以；后者不可以。（２）申请复议后，经复议机关批准撤回复议申请后，是否可以依法起诉：前者可以，后者不可以。（３）申请复议后，复议机关决定不予受理或者在法定复议期限内没有作出复议决定，是否可以对原具体行政行为起诉：前者可以，后者不可以。
    常见的复议前置案件，包括治安处罚的案件（治安管理处罚条例第三十九条）、纳税争议案件（税收征收管理法第八十八条第一款、海关法第六十四条）、对自然资源权属确认的案件（行政复议法第三十条第一款）、工伤保险案件（国务院工伤保险条例第五十三条）、社会保险费的处罚案件（国务院社会保险费征缴暂行条例第二十五条）、价格处罚案件（１９９９年７月１０日国务院批准、１９９９年８月１日国家发展计划委员会发布价格违法行为行政处罚规定第十六条）、审计决定案件（国务院审计法实施条例第四十六条）等。
    问题２３、法律、法规、规章等规范性文件中经常出现“批准”、“核准”、“登记”等字眼。是不是所有的这些批准、核准、登记都意味着是行政许可法意义上的行政许可？
    解答：并不是所有的批准、核准、登记都是行政许可法意义上的行政许可。首先，根据行政许可法的规定，仅有法律、行政法规、国务院的决定、地方性法规和省级政府规章才可以设定行政许可。因此，部门规章、较大的市政府规章及其以下规范性文件不可以设定行政许可。
    其次，行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可之前意味着限制或者禁止。如果某特定活动，公民、法人或者其他组织依法可以自由进行，那就不是行政许可。另外，行政许可是赋予当事人从事特定活动的权利，如果对当事人从事特定活动没有影响，那也不属于行政许可。
    再次，行政许可属于外部行政行为。内部审批不属于行政许可。
    最后，行政许可事项必须是行政许可法第十二条规定的事项。
    综上所述，一般认为，行政机关的下列行为不属于行政许可：对其他行政机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，对行政机关内部事务的审批，对政府直接投资和注入资本金方式投资的审批和对国有资产处置的审批，商品和服务的政府指导价、政府定价以及税费减免的审批，商品条码的注册、产权登记、机动车登记、婚姻登记、户籍登记、抵押登记等民事权利和民事关系的确认以及备案登记，高新技术企业与项目、名牌产品的认定等能够为生产经营主体带来收益但不影响其相应生产经营资格的客观评定，对行政管理相对人是否可以从事特定活动没有影响的各类考核评定，采用检验和检测等手段对市场产品进行的日常监督管理。 >