司法考试生死之战―刑法篇（三）-刑事诉讼法指导-百分百考试网

三、排除社会危害性事由

　　（一）正当防卫

　　（2003、卷二、单、12）张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

　　乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？

　　A. 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

　　B. 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当

　　C. 张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

　　D. 张某和甲的行为均构成故意杀人罪

　　参考答案： A

　　本题考点：正当防卫、防卫过当、防卫不适时

　　正解思路：这道题的重点在于对正当防卫的认定。正当防卫成立有五个必备条件：起因、时间、对象、主观、限度。违背这五个条件会相应地产生后果，防卫人可能因此而承担刑事责任。为便于记忆，可以列表如下：

　　结合本题来看，乙拿刀欲刺张某，这是一种正在进行的不法侵害，甲为了保护张某不受伤害用扁担将乙打昏，这种行为完全符合正当防卫的规定，应认定为正当防卫。而张某在乙已经被打昏，不法侵害业已结束之后，又用石头砸乙，并致乙死亡，这种行为不符合正当防卫的时间条件要求，属于防卫不适时中的事后防卫，而非防卫过当。防卫过当只是在限度条件上不符合正当防卫的规定而已。

　　（2004、卷二、单、20）根据刑法第 20 条前两款的规定， ____ 行为不负刑事责任；但 _____ 必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于 ____ ；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于 ____ .防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于 ____ ；关于 ____ 的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是， ____ 不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名，对于 ______ ，应当酌情减轻或者免除处罚。在这段话的空格中：

　　A.2 处填写“正当防卫”， 5 处填写“防卫过当”， 1 处填写“假想防卫”

　　B.2 处填写“正当防卫”， 4 处填写“防卫过当”， 1 处填写“假想防卫”

　　C.3 处填写“正当防卫”， 5 处填写“防卫过当”

　　D.3 处填写“正当防卫”， 4 处填写“防卫过当”， 1 处填写“假想防卫”

　　参考答案： B

　　本题考点：正当防卫、防卫过当、假想防卫、防卫不适时

　　正解思路：这是一道典型的测试正当防卫及相关规定的题目，对于这个问题的解决，完全可以运用上一题所列表格的内容。由此可以发现，本题当中的前两空应填入“正当防卫”，第三个空应填入“假想防卫”，第四个空填入“事后防卫”，第五至第八个空填入“防卫过当”，故此，本题的正确答案应为 B .

　　关于正当防卫的问题，几乎在每年考试的刑法试题中都要出现，考生应当引起注意。

　　四、故意犯罪的形态

　　（2000、卷二、多、63）下列有关犯罪预备的说法哪些是正确的？

　　A. 犯罪预备既可以是为了自己实行犯罪而预备，也可以是为了他人实行犯罪而预备

　　B. 实施预备行为后由于行为人意志以外的原因而未着手实行的，属于犯罪预备

　　C. 犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备

　　D. 对于预备阶段的中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定

　　参考答案： ABC

　　本题考点：犯罪预备的认定

　　正解思路：选项 A 所叙述的是单独犯罪和共同犯罪两种情况下的犯罪预备，所以这句话并无错误。选项 B 实际是一个关于犯罪预备的定义，这也没有错误。选项 C 则是将犯罪预备阶段与犯罪预备、犯罪中止进行了一个区分，犯罪预备、犯罪中止是指故意犯罪的形态，而犯罪预备阶段是与犯罪实行阶段相对的概念，它们是关于犯罪的进程的表述，在犯罪预备阶段既能出现犯罪预备也能出现犯罪中止，而犯罪实行阶段则既能出现犯罪未遂也能出现犯罪中止，所以，预备犯与未遂犯的区别在于“犯罪是否着手”，即是否跨越了实行的界限，而犯罪中止的发生时间并未限定在预备阶段还是实行阶段。选项 D 的错误在于未理解预备、未遂、中止、既遂犯间的排斥、吸收关系。对于一个犯罪行为，只能按照其最终的进程认定形态，即进展到预备阶段因为客观原因而停止了，是犯罪预备；开始着手实行犯罪了，因为意志以外的原因停止了，是犯罪未遂；如果犯罪实施终了，具备了某个罪名的全部构成要件，则是犯罪既遂，而行为人为此实施的犯罪预备行为，作为既遂行为中不可缺少的部分，是为既遂行为吸收了预备行为。如果在犯罪过程中因为主动放弃实施，或者有效地制止犯罪结果的发生，则认定为中止犯，排斥再适用预备犯、未遂犯的认定及处理。