司法考试生死之战―刑法篇（一）-刑事诉讼法指导-百分百考试网

得民法（民诉）者获天时得刑法（刑诉）者占地利

　　一刑法原理

　　（一）刑法的基本原则

　　（2000、卷二、单、25）甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（）

　　A. 聚众淫乱罪

　　B. 组织淫秽表演罪

　　C. 寻衅滋事罪

　　D. 无罪

　　参考答案： D

　　本题考点：罪行法定原则的适用。

　　正解思路：在公园发生性关系，法律没有明文规定为犯罪，即查遍刑法未见有公然性交罪的规定，故属于法无明文规定为犯罪的行为，不认为犯罪。

　　难点是，说起来容易做起来难。确定一个行为在法律中没有规定为犯罪，需要把自己的全部刑法学知识库检索一个遍，“挂一漏万”的可能性都没有，扪心自问，你复习到这种程度了吗？而且是在没有机会查阅法律、 3 分钟内作出回答，所以谁也没有这个把握，连专家恐怕也只有“猜”。作为考生，对本题仅仅了解罪行法定原则还有这种考法也就足够了。

　　通幽捷径：在这里，从罪刑法定的角度解答可能有点舍近求远。简单的方法是使用排除法。该行为明显不具有 B 、 C 的特征，也不符合聚众淫乱罪的特征，因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要三人以上，二人是不能构成该罪的。排除其它选项，自然得出无罪的结论。

　　（二）刑法的适用范围

　　（1997、卷二、单、21）李某因倒卖外汇于 95 年 9 月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑 5 年。修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。法院应当如何处理？（）

　　A. 撤销原判，改判无罪

　　B. 释放并给予国家赔偿

　　C. 驳回申诉，维持原判

　　D. 考虑到李某已服刑 2 年，改判为有期徒刑 2 年并予释放

　　参考答案： C

　　本题考点：刑法的溯及力。

　　正解思路：本题是刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用范围问题。从轻只适用于“未决案”，即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件。从旧兼从轻原则适用的范围是：该法规生效前发生的并且未决的案件，不适用于已决案。