2005年司法考试试题分析（七）-历年真题-百分百考试网

  　　另一道是不定项选择题，题目是：
  　中国某国有企业在甲国设有办事处，甲国人员贾某为该办事处雇员，贾某利用职务之便，将办事处公款1000万美元窃为己有进行挥霍。此间，贾某在乙国又参与了一起伪钞案，贾某从未到过中国，目前其在甲国。中国和甲国之间没有任何司法协助方面的协定，但中国与乙国间有引渡协定。根据国际法及中国的有关法律下列哪些判断是错误的？
  　　A.中国对贾某的上述侵占公款案没有管辖权
  　　B.乙国向甲国就贾某伪钞案请求引渡如获成功，贾某被引渡到乙国后，乙国可以不经甲国同意，径直将贾某引渡给中国
  　　C.中国对贾某的上述侵占公款案拥有管辖权，可以自行派公务员赴甲国缉拿贾归案
  　　D.中国法院可以对贾某首先作出缺席判决，然后申请甲国对该判决予以执行
  　引渡是一国将处于本国境外的被指控为犯罪或已经判刑的人，应该外国的请求，送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。在国际法中，国家并没有一般的引渡义务，需要根据有关的引渡条约进行，当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡时，一国可以自由裁量作出决定。对于可引渡的罪行，一般都列举和规定在引渡条约中，“双重犯罪原则”和“政治犯罪不引渡”是被一般接受的原则。双重犯罪原则是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定的犯罪。同时请求国只能就其请求引渡的特定犯罪行为对该被引渡人进行审判或处罚，这称之为“罪名法定原则”。
  　庇护是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人，准予其入境和居留，给予保护，并拒绝将其引渡给另一国的行为。庇护是国家基于领土主权而引申出的权利，是基于领土的行为，关于领土以外的庇护或称为域外庇护，最常见的是指利用国家在外国的外交或领事机构馆舍，船舶或飞机等作为场地进行的庇护，这种庇护是没有一般国际法根据的。
  　从本题4个选项来看，A选项的错误在于认为一国对他国政治犯负有庇护的义务。虽然政治犯不引渡是一般引渡原则，乙国可以拒绝甲国以政治犯罪名提出引渡兰某的请求，但不引渡并不等于庇护，故乙国并没有必须对兰某提供庇护的义务。B选择的错误在于把领事馆等同于本国领土，如果纳某已进入乙国领土，则乙国有权拒绝把纳某交给甲国而由乙国对纳某进行审判，领事馆虽然享有一定的外交豁免权，但对象是外交人员及其一定范围内的特定人员，包括雇员、服务人员及领事官员家属等，但领事馆不能作为保护本国罪犯的场所，那是对他国主权的一种侵犯。C选项的错误在于《维也纳领事关系条约》并没有规定领事裁判权，领事裁判权又称“治外法权”，是外国侵略者强迫中国订立的不平等条约中规定的一种司法特权，确立于1843年2月22日在香港公布《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。随着新中国的建立，这些屈辱的不平等条约已经废止。乙国领馆不可以在其他主权国家行使领事裁判权，这是违背国际法原则的。D选项符合国际法的有关规则和制度。乙国由于和甲国之间没有引渡和庇护的任何条约，所以其没有把兰某交给甲国审判的义务，但兰某从事跨国人口和贩毒是一种国际性犯罪行为，各国都对此有管辖权，是为普遍性管辖，故乙国可以对兰某的涉嫌犯罪行为在乙国法院提起诉讼。
  　从本题和2002年两道题相比，增加了庇护、政治犯不引渡、领事裁判权等知识点，提高了难度，将多个知识点糅合在一起考查，应该是国际法今后考查的方向。
    37.关于我国刑事诉讼中证明责任的分担，下列说法正确的是：
     （试卷二第二题第97题）
  　　A．犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，承担证明自己无罪的责任
  　　B．自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任
  　　C．律师进行无罪辩护时必须承担提供证据证明其主张成立的责任
  　　D．在巨额财产来源不明案中，检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在
  　　[答案]BD
  　[详解]本题考查的是刑事诉讼中证明责任的承担问题。刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。无罪推定原则的确立，使得任何人在人民法院判决前不鼙蝗衔凶铮龆丝胤匠械Ｖっ髟鹑问切淌滤咚系奶颉？胤揭缚啬橙斯钩煞缸铮匀坏卦谛淌滤咚现械闹っ髟鹑畏峙渲幸械Ｖっ髟鹑危桓嫒嗽虿桓褐っ髟鹑巍Ｔ谏笈兄校呷艘蚍ㄍヌ峁┏浞值闹ぞ葜っ髌渲缚氐姆缸锸率担乙锏椒ǘㄖっ鞅曜肌Ｈ绻胤骄俪龅闹ぞ菝挥写锏椒ǘㄖっ鞅曜迹鸵械０芩叩姆缦眨ㄔ河π姹桓嫒宋拮铩１桓嫒瞬桓褐っ髯约何拮锏囊逦瘢桓嫒嗽谒咚现锌梢苑床悼胤降闹钢ぃ獠皇且恢种っ髟鹑危潜缁とɡ男惺埂Ｂ墒υ诮形拮锉缁な保膊皇且械Ｌ峁┲ぞ葜っ髌渲髡懦闪⒌脑鹑危词固岢鲋ぞ荩渲ぞ菀膊⒉恍枰锏饺肥党浞只蚰谛娜沸诺某潭龋灰锏接攀浦ぞ荩胤酱耸本托枰浞种ぞ堇捶床当绶降谋缁ぶぞ莶拍苁迪种缚氐哪康摹Ｋ孕淌滤咚现兄っ髟鹑斡Ω靡宦捎煽胤匠械！Ｒ虼诵淌滤咚戏ㄋ淙还娑ǚ缸锵右扇硕哉觳槿嗽钡奶嵛剩Φ比缡祷卮穑缸锵右扇瞬⒚挥谐械Ｖっ髯约何拮锏脑鹑巍Ｋ訟C选项是错误的。
  　对自诉案件而言，原告向人民法院提起诉讼，要求追究被告人的刑事责任，也必须提供相应的证据。刑事诉讼法第一百七十一条规定：缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。因此选项B是正确的。
  　我国刑法第三百九十五条规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。从本条规定看，刑法处罚的是国家工作人员持有巨额来源不明财产，所以控方首先要证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大时，才可以要求被告人说明来源。因此检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在。故D选项是正确的。

    38．中国公民李某（曾任某国有企业总经理）2004年携贪污的巨款逃往甲国。根据甲国法律，对李某贪污行为的最高量刑为15年。甲国与我国没有引渡条约。甲国表示，如果中国对李某被指控的犯罪有确凿的证据，并且做出对其量刑不超过15年的承诺，可以将其引渡给中国。根据我国引渡法的有关规定，下列哪些判断是正确的？
     (试卷一第二题第79题)
  　　A.我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出承诺表示接受，由最高人民法院决定
  　　B.我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出承诺表示接受，由最高人民检察院提请最高人民法院做出决定
  　　C.如果我国决定接受甲国上述引渡条件，表示接受该条件的承诺由外交部向甲国做出
  　　D.一旦我国做出接受上述条件的承诺并引渡成功，我国司法机关在对李某审判和量刑时，应当受该承诺的约束
  　　[答案]ACD
  　[详解]本题的考点是引渡。《中华人民共和国引渡法》第五十条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”据此可知，对于李某量刑不超过15年的承诺的是否作出，应该由最高人民法院决定（A项正确B项错误），然后该承诺应由外交部代表我国政府向甲国作出（C项正确）；一旦我国做出接受不超过15年量刑的承诺并引渡成功，我国司法机关在对李某审判和量刑时，应当受该承诺的约束(D项正确)。所以，ACD正确，B项错误。
  　本题是直接考察掌握法条的准确程度，而且可以说是突破了往年司法考试不考国家公法的法条惯例，比较新奇但是难度不大只考这一个法条、没有跨法条设置选项进行考试。
    39. 汉代曾发生这样一件事情：齐太仓令获罪当处墨刑，其女缇萦上书请求将自己没为官奴，替父赎罪。这一事件导致了下列哪一项法律制度改革？
    （试卷一第一题第17题）
  　　A. 汉高祖规定“上请”制度
  　　B. 汉文帝废除肉刑
  　　C. 汉文帝确立“官当”制度
  　　D. 汉景帝规定“八议”制度
  　　[答案]B
  　[详解]汉朝的刑制改革源于齐太仓令淳于公之女缇萦的上书。汉文帝13年（公元167年），淳于公获罪，要到长安去受审施刑。此时，他十分沮丧，因为他仅生有5个女儿，没有儿子，而在此时女儿无法帮助他解忧。可是，他的第五个女儿缇萦自告奋勇，愿意陪父亲到长安。在长安，她上书给汉文帝，说“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罚，使得自新。”介绍了父亲的情况，指出肉刑的弊端，提出自己愿为官府婢女，来赎父亲之罪。汉文帝阅后非常感动，于是下令进行刑制改革，废止肉刑的主要规定，用笞、徒、死刑来取代原有的肉刑。具体为：把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂，劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左趾）改为笞五百，斩右趾改为弃市。缇萦上书引发了汉文帝废除肉刑。
  　汉高祖规定“上请”制度是这样的。汉高祖刘邦7年下诏：“郎中有罪耐以上，请之。”即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。其后，宣帝、平帝相继规定上请制度，凡百石以上官吏、公侯及子孙犯罪，均可以享受“上请”优待。东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。为官僚贵族犯罪减免刑罚，提供了法律上的保障。
  　汉文帝还确立了“官当”制度，并对后世法律产生了重大影响。“官当”是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度。《北魏律》与《陈律》正式规定了“官当”制度。《北魏律·法例篇》规定：每一爵级抵当徒罪2年。南朝《陈律》规定更细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。如官吏犯罪应判4至5年徒刑，许当徒2年，其余年限服劳役。若判处3年徒刑，准许以官当徒2年，剩余1年可以赎罪。表明当时封建特权法有进一步发展。
  　汉景帝规定的“八议”制度，也对后世法律产生了重大影响。“八议”制度是对封建特权人物犯罪实行减免处罚的法律规定。鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》。新法对秦汉旧律有较大改革，将“八议”制度正式列入法典，正式规定了“八议”制度。它包括议亲（皇帝亲戚）、议故（皇帝故旧）、议贤（有传统德行与影响的人）、议能（有大才能）、议功（有大功勋）、议贵（贵族官僚）、议勤（为朝廷劳务）、议宾（前代皇室宗亲）。此后，“八议”成为各代刑律的重要内容。唐律中的名例律在五刑、十恶之后即规定了八议制度。