司法考试试题--行政诉讼的特殊制度与规则

发布时间:2012-05-18 共1页

 行政诉讼的特殊制度与规则
一、单项选择题:每题给四个选项,选项中只有一个答案是正确的,应试人员应将正确的选项选择出来,多选或不选均不得分。 
1.某规划局向甲公司发放规划许可证,附近一区居民不服,向法院提起行政诉讼。被告既未出庭应诉,也未向法院提供证据。下列说法哪一项是正确的?(   ) 
A.法院应判决撤销向甲公司发放规划许可证
B.若甲公司向法院提供证据能证明规划局发放规划许可证是合法的,法院应确认规划局的行为违法,但不撤销向甲公司发放的规划许可证
C.若甲公司向法院提供证据能证明规划局发放规划许可证是合法的,法院应驳回居民的诉讼请求
D.法院应判决维持向甲公司发放的规划许可证 
 
 
 
正确答案:C 解题思路:根据自2010年1月4日起施行的最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第8条规定,被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供;第三人对无法提供的证据,可以申请人民法院调然人民法院在当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下,也可以依职权调取证据第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求 
 
2.对于行政诉讼中人民法院调取证据的说法正确的是:(   ) 
A.人民法院调取证据的权力是有限的,只有在特定情形下才能凋取
B.人民法院认为必要时就可以调取证据,这是人民法院的一项权力
C.被告申请人民法院向原告调取证据的,人民法院不予准许
D.被告提供了证据线索,但无法自行收集而申请人民法院调取的,人民法院应该调取 
 
 
 
正确答案:A 解题思路:根据《行诉若干解释》第29条的规定,法院调取证据主要有两种情况:(1)原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索,但无法自行收集而申请人民法院调取的;(2)当事人应当提供而无法提供原件或者原物的《行政诉讼证据规定》第23条则规定了原告或第三人不能自行收集,但能提供确切线索的,可以申请人民法院调取证据的三种情形两规定都说明,法院调取证据必须是在特定的情况下才能进行 
 
3.人民法院在审理行政案件时,发现省人民政府制定的规章和省政府所在地人民政府制定的规章不一致,应当如何处理?(   ) 
A.地方各级人民法院应当逐级上报给最高人民法院,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决
B.应当送请省人大常委会作出决定
C.应当送请省人民政府作出裁决
D.应当参照适用省人民政府制定的规章 
 
 
 
正确答案:D 解题思路:本题考查的是行政诉讼中法律冲突的适用规则《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中有一条:不同层级的法律规范发生冲突时,人民法院应当选择适用效力层级高的行政法律规范本题中省政府制定的规章效力高于省会城市人民政府制定的规章的效力,人民法院应当参照并适用前者考生做本题时不要受《行政诉讼法》第53条第2款的影响,该款规定的是地方政府制定的规章和国务院部、委制定的规章发生冲突的情况 
 
4.某中级人民法院在审理一起行政案件中,发现甲部、乙部2001联合制定的规章与丙部2003制定的规章对同一事项的规定不一致,两部规章所规定事项均在各部职权范围内,且与上位法不抵触。就法院一般应如何选择适用的说法,下列哪一项是正确的?(   ) 
A.按照后法优于前法的原则,应适用丙部制定的规章
B.应优先适用甲、乙两部联合制定的规章
C.由法院直接报请国务院裁决
D.由法院报请高级人民法院裁决 
 
 
 
正确答案:B 解题思路:最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知指出,国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形选择适用:(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定;(2)与上位法均不抵触的,优先适用根据专属职权制定的规章规定;(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定,优先于其中一个部门单独工作的规定;(4)能够选择适用的其他情形不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决故B的说法正确 
 
5.下列关于行政诉讼撤诉制度的说法正确的是:(   ) 
A.行政诉讼中的撤诉共有三种:自愿申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理
B.当事人申请撤诉必须经人民法院同意,法院不准许,当事人应当到庭参加诉讼
C.上诉人经传唤不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理
D.第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理 
 
 
 
正确答案:B 解题思路:按撤诉处理和视为申请撤诉是一个意思,所以A项错第三人拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理所以D项错C项错在缺少条件"合法传唤"和"无正当理由" 
 
二、多项选择题:每题给四个选项,选项中有两个或两个以上答案是正确的,应试人员应将正确的选项选择出来,多选、少选或不选均不得分。 
6.下列关于现场笔录与勘验笔录区别的说法正确的是:(   ) 
A.制作主体不同,勘验笔录的制作主体很广泛,而现场笔录只能由行政机关的执法人员制作
B.制作程序不同.现场笔录是执法人员对现场情况的自身感受,应当由当事人签名或盖章;勘验笔录的制作程序较为复杂
C.制作内容不同,勘验笔录所反映的多是静态的客观情况;而现场笔录所反映的多是动态的事实,而且具有即时性
D.证据效力不同,勘验笔录都是间接证据,与待证事实之间只有间接关系;而现场笔录是直接证据,可以直接证明案件事实 
 
 
 
正确答案:ABCD 解题思路:这两种笔录的区别是历年司法考试的重点,勘验笔录是指行政机关工作人员对不能、不便拿到人民法院的物证和现超就地进行分析、检验、测量、勘察后作的记录现场笔录是行政诉讼中特殊的证据,是行政机关工作人员在实施行政行为现场对现场情况所作的书面记录对两者概念的把握就能很好地进行区分 
 
7.下列有关行政诉讼中证据的说法哪些是正确的?(   ) 
A.在诉讼过程中,人民法院认为对专门性问题需要鉴定的,应当交由高级人民法院指定的鉴定部门鉴定
B.在诉讼过程中,人民法院认为对专门性问题需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定
C.在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据
D.在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院可以主动采取保全措施 
 
 
 
正确答案:BCD 解题思路:证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下人民法院可以根据诉讼参加人的申请或者依职权主动采取措施,对证据加以确定和保护的制度所以CD正确根据证据规则,对专门性问题需要鉴定的,法院可以直接交法定鉴定部门鉴定,不须高级人民法院指定的鉴定部门鉴定,故A项错误,B项正确 
 
8.下列情形中不适用行政诉讼附带民事诉讼的有:(   ) 
A.被告行政机关对甲和乙之间的土地权属争议作出的裁决经法院审理认为合法,但甲要求法院重新解决该民事争议
B.被告行政机关对殴打乙的公民甲处以200元的罚款,乙认为处罚较轻,向人民法院起诉,并要求人民法院一并解决甲对其的侵权赔偿问题
C.被告行政机关对甲和乙之间的房屋权属争议作出的裁决经法院审理认为违法,乙同时要求法院重新解决该民事争议
D.被告行政机关工作人员在执行职务过程中对甲进行刑讯逼供,甲向法院提起行政诉讼要求确认被告行政机关的行为违法,并且赔偿所造成的损失 
 
 
 
正确答案:ABD 解题思路:行政附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时,对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称其特点是:(1)原告是经行政机关裁决权属纠纷或民事纠纷的任何一方当事人;(2)原告既可以提出损害赔偿的要求,也可以提出重新解决民事纠纷的要求;(3)必须在行政诉讼过程中提出A项错在行政诉讼已经结束,而且确认合法,所以不是行政附带民事诉讼B项错在被告行政机关对甲的罚款不属于行政裁决D项错在行政附带民事诉讼中,民事诉讼的被告不应该是行政机关,本项是行政赔偿诉讼 
 
9.行政诉讼中的财产保全与非诉行政案件执行前的财产保全的区别有:(   ) 
A.申请人不同
B.申请财产保全的原因不同
C.前者分为人民法院依申请采取财产保全措施与依职权采取财产保全措施两种,后者只能是人民法院依申请采取财产保全措施
D.前者申请人可以不提供担保,后者申请人必须提供担保 
 
 
 
正确答案:ABC 解题思路:行政诉讼中的财产保全是人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因,可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施而非诉行政案件的执行前的财产保全是行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保所以,D项错在如果是行政机关申请执行,则不一定要提供担保 
 
10.行政诉讼中可以缺席判决的情形有:(   ) 
A.被告无正当理由拒不到庭的
B.原告或上诉人申请撤诉,人民法院裁定不予准许的,原告或上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的
C.被告改变具体行政行为,原告申请撤诉,人民法院裁定不予准许的,原告经合法传唤,无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的,同时被告亦无正当理由拒不到庭的
D.第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的 
 
 
 
正确答案:ABC 解题思路:缺席判决是指法院在开庭审理时,在一方当事人或双方当事人未到庭陈诉、辩论的情况下,合议庭经过审理所作出的判决主要有以下情况:(1)经法院合法传唤被告拒不到庭(2)原告或者上诉人中请撤诉,人民法院裁定不予准许的,原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可而中途退庭的,人民法院可以缺席判决 
 
三、不定项选择题:每题给四个选项,选项中有一个或一个以上(包括四个)答案是正确的,应试人员应将正确的选项选择出来,多选、少选或不选均不得分。 
(11-15题共用题干) 
某市环保局应当地居民的举报对排放烟尘超过国家规定指标的某化丁厂作出了罚款4万元的行政处罚,并责令其限期改正。化工厂对环保局的行政处罚决定不服,于2008年3月向法院提起行政诉讼。诉讼期间,原告找到被告要求协商解决,被告同意,遂变更了原行政处罚决定,对原告只加收两倍的排污费。原告向人民法院申请撤诉。 
11.本案中被告在二审期间改变原具体行政行为,下列说法正确的有:(   ) 
A.被告在诉讼期间改变处罚决定属于违法行使职权
B.只允许被告在一审期间改变原行政处罚决定
C.被告可以在第二审期间改变原行政处罚决定 
12.被告改变原具体行政行为,原告申请撤诉,是否须经人民法院准许?(   ) 
A.无须经人民法院准许
B.须经人民法院准许
C.C
D.D 
13.如果当地的居民对环保局改变后的行为不服提起诉讼,法院应否受理?(   ) 
A.应该受理
B.不应该受理
C.C
D.D 
14.如果原告申请撤诉,人民法院不予准许,原告经两次合法传唤无正当理由拒不到庭,法院应如何处理?(   ) 
A.按撤诉处理
B.缺席判决
C.C
D.D 
15.如果原告不申请撤诉,要求继续审理原具体行政行为,人民法院应作何种处理?(   ) 
A.继续审理原具体行政行为,视情况作出确认判决或驳回原告诉讼请求判决
B.驳回原告的诉讼请求,审理改变后的具体行政行为
C.C
D.D 
 
 
 
正确答案:11.C;12.B;13.A;14.B;15.A 解题思路:8.最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若午问题的规定》第8条9.原告撤诉须经法院准许,这样做是为了访止相对人撤诉损害国家利益、其他公民利益10.原告或者第三人对改变后的具体行政行为不服提起诉讼的人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理 
 
(16-18题共用题干) 
杨某受某厂指派在本县范围内收购茶叶2万斤,厂方提供了介绍信、营业执照副本。杨某收购后未向税务机关纳税。县税务局知悉后即作出决定,杨某须缴纳增值税5000余元。杨某不服,认为自己是接受某厂的指派,与该厂是委托关系,其税款应由厂方缴纳。县税务局未采纳杨某的意见,坚持要求杨某缴纳。 
16.在此情况下,杨某应当如何处理?(   ) 
A.杨某可以直接向法院提起行政诉讼
B.杨某可以先提起复议,对复议决定不服再起诉
C.杨某必须先经过复议,不经复议不得起诉
D.杨某可在复议与诉讼之间任意选择 
17.如果复议机关改变原纳税决定为由茶厂缴纳税款,茶厂与杨某的诉讼地位应如何确定?(   ) 
A.茶厂可以作为原告提起行政诉讼
B.茶厂可以再提起行政复议
C.杨某可以作为诉讼第三人
D.杨某可以提起行政诉讼 
18.县税务局在诉讼过程中收集证据证明杨某与茶厂确系委托代理关系而改变所作具体行政行为,这种做法允许吗?(   ) 
A.不允许,因为被告在诉讼期间不能自行向原告和证人收集证据
B.允许,因为被告要对自己的处理决定进行辩护,理应有此权利
C.允许,因为如果原告提出新的反驳理由,行政机关可以收集证据才公平
D.允许,因为行政机关如果得到法院准许,可以补充相关证据 
 
 
 
正确答案:16.C;17.AD;18.A 解题思路:5.根据《行政诉讼法》第37条的规定,法律、法规规定复议为前置程序的,必须先经过复议,不经复议不得起诉本题属于纳税争议,根据《税收征收管理法》第88条第1款、第2款的规定,杨某对纳税决定不服,只能先提起复议,经复议后才能起诉故C项为应选项B项错在"可以"的表述上当复议依法被规定为前置程序时,必须先经过复议,不经复议不得起诉,而不是可以选择的问题6.《行诉若干解释》第13条规定:"有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:……(4)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的"据此,本题中,A项茶厂和D项杨某都是与变更具体行政行为有利害关系的相对人,依法可以提起行政诉讼故AD为应选项7.本题考查的是行政诉讼被告取证权的限制依照《行政诉讼法》第33条的规定,在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据可见,县税务局在诉讼过程中收集证据是不允许的这是因为行政机关在作出行政决定时就应遵循"先取证,后裁决"的原则,其具体行政行为在被诉前即应有充分的证据支持方为合法因此排除B项,A项为应选项《行诉若干解释》第28条规定,有下列情形之一的,被告经人民法院准许可以补充相关的证据:①被告在作出具体行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;②原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的可见,被告经人民法院准许补充证据的情形有严格限制,不能与"先取证,后裁决"的原则相矛盾而本题C项"原告提出新的反驳理由"依法必须是"其在被告实施行政行为过程中没有提出的",被告才可以获准补充证据C项与法定情形不符,故不应选关于D项,被告经人民法院准许补充证据只限于符合法定的特殊情形时,其范围不能任意扩大 
 
四、不定项选择题:每题给四个选项,选项中有一个或一个以上(包括四个)答案是正确的,应试人员应将正确的选项选择出来,多选、少选或不选均不得分。 
19.某渔政管理机关的一工作人员以无证收购江蚌为由,将陈某某收购的50公斤江蚌没收,并向陈某某开了,一张"处罚单"。内容为:"陈某某因无证收购江蚌50公斤予以没收并罚款200元。"第二天,这名_丁作人员又找陈某某作了笔录。陈某某不服,向法院提起行政诉讼。下列说法正确的是:(   ) 
A.渔政管理机关制作的笔录不能作为认定渔政管理机关的处罚行为合法的证据
B.渔政管理机关的行为不适用当场处罚程序
C.渔政管理机关的行为属滥用职权的行为
D.人民法院应判决撤销渔政管理机关的行为 
 
 
 
正确答案:ABD 解题思路:现场笔录必须现场制作,渔政管理机关制作的笔录属事后制作,不能作为认定渔政管理机关的处罚行为合法的证据A的说法正确对陈某某的罚款越过50元的限额要求,且有没收处罚,不能适用当场处罚程序B的说法正确由于渔政管理机关制作的笔录不能作为认定渔政管理机关的处罚行为合法的证据,其处罚行为尚属证据不足,应予撤销D的说法正确渔政管理机关的行为不存在目的不正当的情形,故不属于滥用职权C的说法错误 
 
20.甲市乙区某公安分局对田某作出处罚决定,田某不服,向甲市公安局申请复议。甲市公安局在复议过程中又收集了一些证据。就甲市公安局所收集的证据,下列说法正确的有:(   ) 
A.可以作为其改变乙区分局处罚行为的证据
B.可以作为证明甲市公安局的决定是否合法的证据
C.不能作为人民法院维持乙区公安分局处罚行为的依据
D.应当作为复议机关维持原具体行政行为的根据 
 
 
 
正确答案:AB 解题思路:《行政诉讼证据规定》第61条规定,复议机关在复议程序中.收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据故D的说法错误,C的说法正确而复议机关收集,当然可以作为作出复议决定的证据和证明复议决定合法的证据AB的说法正确 
 
21.下列有关行政诉讼中证据的对质辨认和核实说法正确的有:(   ) 
A.视听资料应当庭播放或显示
B.对已经过法庭庭审质证的证据,不再进行质证
C.经法庭准许,当事人可以向鉴定人发问
D.法庭在质证过程中,对与案件无关联的证据材料,应予排除并说明理由 
 
 
 
正确答案:ACD 
 
22.甲因殴打乙被某县公安局处以拘留10天的处罚,甲不服诉至法院。在诉讼期间某县公安局将拘留改为罚款500元,甲申请撤诉。下列哪些事项是法院准予甲的申请应符合的条件?(   ) 
A.某公安局改变处罚决定不违反法律、法规的禁止性规定
B.某公安局把改变处罚决定书面告知受理此案的人民法院
C.甲申请撤诉是其真实意思表示
D.作为第三人的乙无异议 
 
 
 
正确答案:ABCD 
 
五、案例分析题:要求应试人员根据案情,做出全面分析。应试人员应应仔细审阅试题及提问,按要求作答。 
23.董某在某农贸市场购物时,一妇女大喊"抓小偷"。董某见一个人朝拐弯处跑去,便上前追击。董某追了一阵后没追上,便不再追赶。该妇女和后面赶来的人群,围住董某。董某忙解释自己不是小偷。该妇女犹豫了半天,不敢肯定董某是不是小偷,派出所民警将董某和该妇女带到派出所。该妇女说:"董某可能是小偷,可能偷了我的钱。"民警搜查了董某的身体,搜出3张壹佰元的钞票和3张拾元的钞票。该妇女指着一张新钞票对民警说:"这一百元是我的。"民警徐某打了董某1个耳光,使董某掉了1颗牙齿,满口出血。徐某还罚了董某200元,但没给董某开收据。董某不服,向当地人民法院提起行政诉讼,并要求派出所赔偿损失。
问题:本案中,董某负有哪些举证义务?如果董某不能证明徐某收他200元罚款,该如何处理? 
 
 
 
 
正确答案:
本案涉及原告的举证责任问题。在行政诉讼中,一般由被告负举证责任。但这不是绝对的,不意味着原告就没有举证责任。原告举证的范围有:(1)证明具体行政行为存在的证据。具体行政行为有书面形
 武的,原告应在起诉时向法院提交正本或复印件;是口头形式的,应提供证人证言、视听资料等依据。(2)有证据证明主张的事实。原告如果没有任何证据证明自己主张的事实,人民法院也可能裁定不予受理。(3)对被告的答辩状中举出的证据,应准备反证或证据答辩。(4)在诉讼过程中,按照人民法院的要求,进一步提供和补充证据。(5)原告请求行政机关赔偿的,不由被告单方承担举证责任,而是"谁主张,谁举证"。原告应举出证据证明:①损害的存在;②损害同具体行政行为有因果关系;③损害的程度。本案中,原告不仅对行政处罚决定不服,且要求损害赔偿,故原告不仅应举证证明派出所处罚行为的存在,而且应举证证明原告所受的身体损害是派出所民警所为,以及医治身体损害的医疗费用、误工费等。从本案实际来看,原告对罚款这一具体行政行为和干警徐某打人的举证很困难,经向法院提出,经法院审查认为困难属实的。人民法院应依职权收集和调查证据。 
 

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