企业法律顾问综合法律知识第一章(3)

发布时间:2010-01-20 共1页


第三节 法律渊源

(一)、法的渊源
1
、概念

法律的渊源是指法律创制方式和外部表现形式。

它包括四层含义:法律规范创制机关的性质及级别;法律规范的外部表现形式;法律规范的效力等级;法律规范的地域效力。法的渊源决定于法的本质。

法的本质也受国家政体、社会发展阶段、民族和历史传统等因素的影响。

在世界历史上存在过的法律渊源主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。

要注意法律的渊源不包括国家机关作出的非规范性法律文件,如判决书、逮捕证、结婚证等。

(二)、我国法的渊源(重点)
其特点是:国家机关制定的规范性法律文件是我国法的主要渊源;习惯只有在国家明确认可的情况下才具有法的渊源意义。
我国社会主义法的渊源主要有:

宪法

法律,在这里指狭义的法律。

行政法规

地方性法规

部门规章

地方政府规章

自治条例和单行条例

特别行政区的法

国际条约和国际惯例


(三)、规范性法律文件的系统化
它是指采用一定方式,对已经制定、颁布的法律、行政法规、规章等规范性法律文件进行归类、整理,集中起来做有系统的排列,以便于实施的活动。其方式有三种:
1)法规汇编,又称法律汇编,是指将规范性法律文件依照一定的目的或标准,作出系统排列,汇编成册。

2)法典编纂,是指对规定于不同规范性法律文件而同属于某一部门法的现行法律规范进行审查、修改和补充,编制具有特定结构的、统一的部门法典的活动。法典编纂是国家的重要立法活动,只能由国家立法机关进行。
3)法规清理,是指有关国家机关在职权范围内,按照一定的方法,对一定范围内的规范性法律文件进行审查,确定它们是否继续适用或是否需要修改、补充、废止的专门活动。

例题1:有关国家机关依照法定职权对特定范围内的规范性法律文件进行审查,以确定其是否需要废止、修改或者补充的专门活动,称为( 

A、法规汇编                  B、法典编纂   

C、法规清理                  D、法规备案            答案:C(2003年考题)

例题2:在规范性文件的系统化方式中,属于立法活动的有( )。

A、法规汇编   B、法律汇编   C、法典编篡   D、法规清理  答案:CD

例题3:自治州人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的自治州条例报(   )。(2006年)

A、省或自治区的人大常委会批准后生效   B、省或自治区的人大常委会备案后生效

C、全国人大常委会批准后生效           D、国务院批准后生效 答案:A


(四)、法的效力(重点)
1
、概念  
法的效力是指规范性法律文件所具有的普遍约束力和适用范围,指法律在什么地方、什么时间,对什么人有效。

1)、法律的空间效力。

2)、法律对人的效力。

3)、法律的时间效力。

法的溯及力问题
 
例如我国刑法中关于法的溯及力实行的是从旧兼从轻原则,也就是新法在原则上不溯及既往,应当适用旧法,即从旧;但是新法不认为是犯罪或处罚较轻的,应当适用新法,即从轻
2
、法律效力的位阶。

3、一般法与特别法、新法与旧法的效力问题(理解)
4
、法的效力的裁决(识记)
我国《立法法》还对各种规范性法律文件之间出现不一致,不能确定如何适用时,规定了效力的裁决程序。如第85条规定:法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人在常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。86条规定:地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;
2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决;
3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。

这里要注意的是,不能同上面所讲的特别法优于一般法新法优于旧法的原则相混淆,不能简单地适用上述规则。因为在这些情况下,适用上述两个原则得出的结论是互相矛盾的,所以要由制定机关根据具体情况作出适当的裁决。其次是上面(2)、(3)两项的规定,是因为地方性法规、部门规章、地方政府规章分别是由同一级别的不同类型的机关或根据授权的机关制定的,所以要分别由全国人大常委会和国务院来决定如何适用。

例题1:我国刑法关于法的溯及力实行的是(    )。

A、从旧原则          B、从轻原则

C、从旧兼从轻原则     D、溯及既往原则   答案 C

例题2:根据 《立法法》的规定,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,在效力裁决程序上,首先应由(  )提出意见。

A、全国人大常委会   B、该部委领导   C、 国务院办公厅    D、国务院    答案 D 2002考题)  参见《立法法》86

例题3:地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用部门规章的,应当(   )。(2006年)

A、决定适用部门规章    B、提请全国人大常委会裁决

C、提请全国人大裁决     D.提请全国人大法律委员会裁决   答案 B

例题4:对于由同一机关制定的规范性文件,在适用时应遵循(   )。

A.特别法优于一般法原则     B.新法优于旧法原则

C.效力同等原则             D.效力待定原则   答案 AB


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