关于法律的本质渊源,各种观点纷呈,归纳起来有以下三种:

　　第一,国家主义。它的核心是国家主权,认为法 律的效力来自于国家权力,制定法是法律的唯一渊源。该理论在中国及西欧各国的早期都有萌芽,但上升为完整的理论是在19世纪中期。17从法理学史的角度看,它是对自然法学说的反动,它打破了自 然法学派对自然理性的崇拜,认为法律的本质不在于自然性。分析法学派的创始者奥斯汀(JohnA ustin)虽认为判例法是真正意义上的实在法,但他 认为法的源泉只有到主权者的命令中去追寻,“ 恶法亦法”,属典型的国家主义法源理论者。

　　第二,非国家主义。该理论认为法律最终并非来 自国家权力。如自然法学派认为一切实在法最终都来自自然理性,这种自然理性有的认为是永恒的正义观念,有的认为是天赋人权,有的认为是人类的公意;社会法学派则认为制定法的效力受到社会运行中的客观法的制约;历史法学派认为法律最终来自民族精神或历史传统。

　　第三,马克思主义。马克思主义认为法律的本质 渊源是统治阶级意志的体现,是该社会占统治地位 的生产关系。诚如马克思所言,立法者或立法机关“不是在制造法律,不是在发明法律,而是在表述 法律,……如果立法者用自己的臆想来代替事物的 本质,那么我们就应该责备它的极端任性”。18马克 思主义的法律的本质渊源的理论解决了国家主义 与非国家主义各执一端的争议,即认为法律植根于 社会,社会物质生活条件是法律的最终源泉,也认 为法律在形式上是由国家制定或认可的,即国家权力是法律的直接源泉,从而使人类关于法律本质渊 源的思维方式进一步符合事物本身的逻辑。4 .形式渊源。即法律规范的形式来源,它通常包括两个方面的问题:

　　一是法律规范的创立方式,即 哪些国家机关可以在什么范围内以什么方式创制法律规范;

　　二是法律规范表现为何种法律文件,抑或是其它什么形式。我国法学界更主要、更普遍地是在这种意义上使用法律渊源一词。在这种意义上,法律形式与法律渊源有着相当程度的共性。但是 ,我们毕竟不能用法律形式来替换法律渊源,一则是因为二者的内涵、外延均不相同,19二则是二者的着眼点不同。法律渊源着眼的是法律的来源,在此 意义上,凡是能够成为一国现行法律或法律根据的 现象,都可以称为法律渊源。例如,立法是产生法 律的途径,当然属法律渊源,在一些国家,判例、宗 教、道德、法理、学者之见也可作为法律的根据,亦 即法律的渊源。法律形式的着眼点则在于说明国家 制定或认可法律采取何种具体的外部形态,是判例 法还是制定法,是成文法还是不成文法,是习惯法还是创制法,等等。20因此,笔者主张还是保留法律 渊源的概念为妥。并且,我国法学界主要在这种意 义上使用法律渊源一词的做法不应轻易否定。诚然,每一法律规范都有其历史渊源和理论渊源,但只有在它成为公认的形式渊源以后才具有法律效力 ,具有权威性和强制性,具有实在法的意义。

　　三 、法律渊源的类型划分在法律渊源的多种语义之外来讨论法律渊源的类型,法学界所做的工作似不太多。讨论这一问题,往往容易与法律渊源的构成相混杂,即法律渊源的类型和法律渊源的构成有相当程度的重合性。同时存在的一个事实是,它还与法律渊源的语义密切相关。一 些学者依据法律渊源是否直接有法律效力,将法律渊源分为直接渊源和间接渊源。所谓直接渊源 ,是指由一定的国家机关按一程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法,如宪法、法律、行政法规、地方性法规等成文法,以及英美法系国家的判例法。所谓间接渊源,是指虽未经国家制定,但经国家认可和保障的调整人与人之间关系的行为准则,如习惯、判例、法理等,它们本身不具有法律 效力,经国家认可后才具有法律效力。21从实质上说 ,这种划分是依据法律的创制方式不同而作出的。这对于了解它们之间的效力等级和相互关系是大 有好处的。把 法律渊源分成两大类,即正式渊源和非正式渊源,最早可追溯至R·庞德的《司法判决的理论》中,但明确提出这种划分的则是E·博登海默。

　　正式渊源是指清楚地、逐字逐句地、系统地体现在一个有权威性的法律文献中的渊源,其主要例子是宪 法和法规、行政命令、行政规则、条例、自治或准 自治团体和组织的特许证和规章、条约和其它一些协定,以及司法判例。非正式渊源则指具有法律意 义的资料和因素,它们没有在正式的法律文献中得 到一种权威性的或至少是明晰的表述和体现,如正义标准、理性原则和事物本性的研究、个别衡平、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯法。22这种 分类是基于他对法律渊源的理解作出的,对于大陆法系国家尤其是我国的许多学者来说,的确有点费解。当我们仅在法律的形式渊源的层面论及法律渊源时,E·博登海默关于法律渊源的确定似乎有些泛化了,而所谓的非正式渊源,实质上仅是影响创造法律机关的因素,它们本身并无任何拘束力。笔者认为,在中国这样一个具有几千年成文法传 统的国家里,确定法律的正式渊源和非正式渊源的 分类是十分必要的。但必须指出的是,E·博登海默 关于法律渊源的语义及分类的确定,主要是以美国法为考察对象的,如果从世界范围的角度看,不论 采用法律渊源的何种意义,其外延似有过于宽乏之感。如何界定法律非正式渊源呢?在笔者看来,应综合考虑以下三个方面:

　　第一,法律上的非认可性。即它们并未被法官用来直接作为有约束力的规范,也就是说,尚未上升为国家意志,没有得到国家的认可,从而缺乏与法律正式渊源的同等效力,始终不属于法律规范体系的有机组成部分。这是确定、研究法律非正式渊源的前提条件,也是划分法律正式渊源与非正式渊源的依据。

　　第二,具有一定的法律意义。法律非正式渊源作为一类社会规范,在一定的社会条件下规范、引导 人们的行为,或者反映了社会的共同需求,或者蕴含了一定的法律价值内涵,或者为社会法律秩序的 建立提供了符合社会利益的模式。换言之,即法律非正式渊源在相当大的程度上具有引导人们行为符合法律意愿的作用。更为主要的是,在某种极少和极端的情况下,法律的非正式渊源可以帮助执法者正确地适用法律的正式渊源。可以说,法律的非正式渊源是法律正式渊源面临困境时的唯一指路明灯。另外,法律的非正式渊源的某些规范在时机成熟时,还可以得到国家的认可,从而成为某一类法律的正式渊源。法律非正式渊源的这一属性,既是它最本质的方面,同时也对确定法律非正式渊源的体系有着重要的意义。

　　第三,对社会生活的规范作用。人类社会的发展 史表明,自人类社会形成之初起便与规范结下了不 解之缘,没有规范,人类社会便不可能是文明、有序的社会。从更广泛的意义上说,凡集群生活高等动 物,都有其规范使这个集群能够存在下去。在生物学中,这是一个不争的事实。规范体现了行为的正当性、正常性和社会合理性,体现了经济基础、政治制度等的客观需要。法律规范是十分典型的社会规 范。法律非正式渊源既要成为法律渊源的另一种形态,故须具有社会规范这一共性。很显然,只有覆盖社会关系和社会活动的全部或部分,能对一定的 社会关系有具体的、正确的、确定的反映并调整这 种关系,才能成为社会规范,才能成为法律非正式渊源的可能。

　　法律的非正式渊源在人类社会中是客观存在的,是不以学者、司法人员的意志为转移的,不独是判例法国家,即使在完全实行成文法的国家,法律非正式渊源的地位和作用亦是十分突出的。在笔者看来,法律的非正式渊源至少有着以下三方面的功能:

　　1 .对法律漏洞进行补充的导向功能正 如法律的非正式渊源鼻祖E·博登海默指出的那样,当一种正式的、有权威性的法律渊源对一个法律问题能够提供一个明确的回答时,在绝大多 数情况下就不需要也不应当去求助于非正式渊源了。23但是,社会经济、政治、文化的不断发展、变化 ,社会关系的纷繁复杂,使任何国家的法律都不可能对各种问题、条件的处理包罗无遗,总会出现法律规范没有明文规定或相应规定的情况。对于这种法律漏洞,不进行弥补很显然是不现实和有害的。但是,执法者如何弥补、依据什么来进行弥补的问题,却是相当重要的。在英美法系国家,法官的确被赋予造法的职能,然而,其所造规范的来源是什么呢?是否完全任由他随心所欲?问题恐怕绝非如此。他们可造法律规范的来源或基础应当是法律非正式渊源。在大陆法系和社会主义法系等有着成文法传统的国家里,法官造法是受到严格限制的,但法官面对成文的措词模糊不清或模棱两可或者一个规范可能有两种或两种以上的解释以致适用 于眼前的案件有困惑的境况时,如何对现行法律作出正确解释以维护当事人的合法权益呢?其可资依 据应当主要是法律的非正式渊源。说“主要”而非 “绝对”,是因为除法律的非正式渊源外,还与社会 环境、法官的法律意识等密切相关。

　　2 .自由裁量的参照系功能自由裁量是执法者在处理个案时依法对事实作出推断和处理。自由裁量是执法者操作法律的过程 ,是法律的孪生姐妹。自由裁量包括法官自由裁量 和行政自由裁量。随着人类法律文明的进步,法官自由裁量经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的 严格规则,最后发展到相对的自由裁量的演进过程。24而行政自由裁量问题直到近代以来才引起重视,现在的发展趋势是必须对行政自由裁量权予以合 理的限制。对法官自由裁量权来说,就大陆法系和 英美法系比较而言,由于成文法和判例法的巨大差异,大陆法系法官的自由裁量权较小,英美法系法官的自由裁量权较大。25因此,自由裁量是客观存在的。无论是法官自由裁量还是行政自由裁量,在现代社会中其自由裁量权的行使均须有客观上的依据,受一定原则的约束,这些原则和依据共同构成了自由裁量权行使的参照系。这个参照系非法律的非正式渊源莫属。

　　3 .新法律规范的孕育功能如前所述,法律的非正式渊源的某些规范在条件成熟时,可以上升为法律的正式渊源而具有法律约束力。换言之,这种法律规范早就在非正式渊源中孕育、成长着。

　　但是,必须指出,法律非正式渊源的最大特征在于其非法定性、模糊性和抽象性,对于法律的正式 渊源起补充作用方面,只是一种主要的因素而不是唯一的因素。就我国情况而言,法律的非正式渊源应当引起广泛的关注和深入的研究。这里有必要谈谈我国的正式渊源问题。在 我国法学界,通行的观点是将制定法作为法律的正式渊源,不承认司法判例的法律渊源地位。从 中国的法律文化考察,司法判例的确不能成为法律的正式渊源,只能作为法律的非正式渊源而存在。而所谓的制定法,包括国家立法机关制定的法律、国务院制定的行政法规、一定级别的地方人大及其常委会制定的地方法规、国务院各部委制定的部委规章、一定级别的地方政府制定的地方规章等 ,参加的国际条约也具有正式渊源的地位。令人费解的是,随着我国“地改市”的广泛实行,省会城市与非省会的设区的市,级别一般是相同的,然而,省会城市的人大、政府制定的规范性文件是法,非省会城市的人大、政府制定的规范性文件就不是法 ,基于地方人大是该区域人民的代议机关之法理,这种区分显然是不科学的。但是,如果都确认为 法,则未免太宽泛。另外,行政机关实行首长负责制,因此,行政规章毫无疑义地较多地(有时甚至 是主要地)体现行政首长的意志,认其为法,事实上为“人治”披上了“法治”的外衣。故尔,在依法治国、建设社会主义法治国家的目标下,只宜将全国人大及其常委会、国务院、省级人民代表大会及其常委会制定的规范性文件及我国参加的国际条约认定为我国的正式法律渊源。