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第二审程序

一、单项选择题：每题给四个选项，选项中只有一个答案是正确的，应试人员应将正确的选项选择出来，多选或不选均不得分。 

1．某法院判决赵某犯诈骗罪处有期徒刑4年，犯盗窃罪处有期徒刑9年，合并执行有期徒刑11年。赵某提出上诉。中级人民法院经审理认为，判处刑罚不当，犯诈骗罪应处有期徒刑5年，犯盗窃罪应处有期徒刑8年。根据上诉不加刑原则，下列哪一做法是正确的?(   ) 

A．以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理

B．直接改判两罪刑罚，分别为5年和8年，合并执行12年

C．直接改判两罪刑罚，分别为5年和8年，合并执行仍为11年

D．维持一审判决 

 

 

 

正确答案:D　解题思路：选项A错误《刑诉解释》第257条第1款第5项规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用-附加刑而没有适用的案件不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判本题中，对赵某诈骗罪的量刑并非畸轻，更不能以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理选项B、C错误《刑诉解释》第257条第1款第3项规定，对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚选项D正确本案中，对赵某的诈骗罪量刑稍微轻了一些，对盗窃罪的量刑稍微重了一些，合并执行时并没有多大影响，且只有赵某提出上诉，根据上诉不加刑原则，法院不能直接改变，那最好的方式就是作出维持判决 

 

2．1某人民法院对被告人张某等共同抢劫一案作出一审判决。张某对犯罪事实供认不讳，仅以量刑过重为由提出上诉，其他被告人未提出上诉，人民检察院也未抗诉。二审法院经审理认为张某构成犯罪，但曹某在二审作出裁判前因病死亡。二审法院应当如何处理该案件?(   ) 

B．裁定对上诉终止审理，维持一审判决

C．裁定撤销一审判决，发回原审法院重审

D．宣布对张某终止审理，对其他被告人仍应作出判决或裁定 

 

 

 

正确答案:D　解题思路：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定所以，本题答案为D 

 

3．在李某涉嫌颠覆国家政权一案中，一审判决李某有期徒刑2年，后只有李某提起了上诉，二审法院经审理查明，本案事实清楚、证据充分，但应当判处剥夺政治权利而没有判处，则二审法院应如何处理?(   ) 

A．撤销第一审判决，直接改判有期徒刑2年，剥夺政治权利2年

B．撤销第一审判决，直接改判有期徒刑1年，剥夺政治权利2年

C．裁定驳回上诉，维持原判

D．以事实不清为由发回原审人民法院重新审理 

 

 

 

正确答案:C　解题思路：根据《刑诉解释》第257条第1款第5项的规定，对事实清楚、证据充分，但应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤锖第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判 

 

4．某县人民法院审理起刑事自诉案件，宣判认定了被告人张某故意伤害李某的犯罪行为，并判处张某6个月的拘役和赔偿李某2000元的处罚。法院宣判后，自诉人李某不服，认为县人民法院对张某的判罚过轻，于是在上诉期限内向市中级人民法院提起上诉。市中级人民法院受理该案后，依法对双方进行调解，但是双方在某些问题上未能达成一致，致使调解失败。但是在人民法院决定要对该案进行开庭审理的前一天，双方经过努力达成和解，则应如何正确处理本案?(   ) 

A．应当制作和解书，并撤销第一审判决

B．应当制作和解书，第一审判决视为自动撤销

C．裁定准许撤回自诉，第一审判决视为自动撤销

D．裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决 

 

 

 

正确答案:D　解题思路：本题考查自诉案件的二审程序问题根据《刑诉解释》第263条的规定，对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当事人也可以自行和解调解结案的应当制作调解书，第一审的判决、裁定视为自动撤销；当事人自行和解的，由人民法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审的判决或者裁定本案的情况属于后者规定的情形，应当裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决所以，选项D正确，选项ABC错误 

 

5．叶某因挪用资金罪被判处有期徒刑1年缓刑2年，判决宣告时叶某表示不上诉。其被解除羁押后经向他人咨询，认为自己不构成犯罪，于是又想提出上诉。下列哪一项是正确的?(   ) 

A．叶某已明确表示不上诉，因此，不能再提起上诉

B．须经法院同意，叶某才能上诉

C．在上诉期满前，叶某有权提出上诉

D．叶某可以在上诉期满前提出上诉，但因一审判决未生效，需对他重新收押 

 

 

 

正确答案:C　解题思路：参考《刑事诉讼法》第180条、第183条的规定 

 

二、多项选择题：每题给四个选项，选项中有两个或两个以上答案是正确的，应试人员应将正确的选项选择出来，多选、少选或不选均不得分。 

6．钱某因抢劫罪被某县人民法院判处有期徒刑6年。一审判决宣告后，钱某以量刑过重为理由提出上诉，但在上诉期满后其又要求撤回上诉。下列二审法院对于钱某撤回上诉所作的处理中，正确的是：(   ) 

A．不允许钱某撤回上诉

B．对上诉案件进行审查，如果原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许钱某撤回上诉

C．对上诉案件进行审查，如果原判认定事实不清，证据不足或适用法律错误、量刑不当，应当不允许撤回上诉

D．对上诉案件进行审查，如果原判认定事实不清，证据不足或适用法律错误、量刑不当而不允许撤回上诉的，应当按照上诉程序进行审理 

 

 

 

正确答案:BCD　解题思路：根据《刑诉解释》第239条的规定，被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理 

 

7．孙某涉嫌抢劫罪，经公安机关侦查终结，人民检察院以抢劫罪向同级人民法院提起公诉。人民法院受理案件后，以审判员肖某为审判长与2名人民陪审员组成合议庭，公开审理了此案。在法庭审理中孙某对指控的犯罪供认不讳，并主动交代了其1年前实施的盗窃罪。合议庭经评议，当庭宣判：以抢劫罪判处被告人孙某有期徒刑4年，以盗窃罪判处被告人孙某有期徒刑3年，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑6年。宣判后，告知孙某如不服本判决，可在接到判决书后5日内上诉于市中级人民法院。市中级人民法院接到孙某的上诉状后，经审查认定原判决事实清楚，证据确实、充分，但量刑过轻，于是发回原审人民法院重新审判。原审人民法院接到案件后，以肖某为审判长和2名审判员组成合议庭重新审理此案。经审理，以抢劫罪判处孙某有期徒刑8年，以盗窃罪判处孙某有期徒刑5年，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑10年。则关于本案的审理过程，下列说法正确的有：(   ) 

A．一审法院对盗窃罪判刑错误

B．一审法院告知孙某的上诉期错误

C．二审法院发回重审错误

D．二审合议庭组成错误 

 

 

 

正确答案:ABCD　解题思路：根据《刑诉解释》第178条规定，人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第176条的有关规定依法作出裁判故A项正确根据《刑事诉讼法》第183条的规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算故本案上诉期应为10日，B项正确根据《刑事诉讼法》第189条的相关规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，发现原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判故本案应依法改判，发回重审错误，C项正确根据《刑事诉讼法》第192条的规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判故D项正确 

 

8．下列关于赃款赃物的处理，不符合法律规定的有：(   ) 

A．对于赃款赃物，除依法返还被害人的财物以及依法销毁的违禁品外，必须一律上缴国库，但孳息不包括在内

B．对作为证据使用的实物，应当依法随案移送

C．侦查机关冻结在金融机构的赃款，判决后，由人民法院通知该侦查机构将赃款上缴国库

D．检察院以不宜移送为由，仅移送赃款赃物清单、照片或者其他证明文件的，人民法院有权拒绝受理案件 

 

 

 

正确答案:ACD　解题思路：根据《刑事诉讼法》第198条及《六机关规定》第48条的规定，对于赃款赃物，除依法返还被害人的财物以及依法销毁的违禁品外，必须一律上缴国库任何单位和个人都不得挪用或者私自处理关于赃款赃物的处理，应当按照《刑事诉讼法》第198条的规定执行，并应当根据不同情况作以下处理：(1)对作为证据使用的实物，应当依法随案移送对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送，不得以来移送赃款赃物为由，拒绝受理案件(2)侦查机关冻结在金融机构的赃款，应当向人民法院随案移送该金融机构出具的证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知该金融机构上缴国库，该金融机构应当向人民法院送交执行回单(3)查封、扣押的赃款赃物，对依法不移送的，应当随案移送证据清单、照片或者其他证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库，查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回单 

 

9．张某、王某合伙实施盗窃，张某被判处有期徒刑10年，王某被判处有期徒刑3年。张某、王某未上诉，人民检察院认为对王某的量刑过轻，仅就王某的量刑问题提出抗诉。在二审程序中，张某享有哪些权利?(   ) 

A．参加法庭调查

B．参加法庭辩论

C．委托辩护人辩护

D．二审法院不得加重其刑罚 

 

 

 

正确答案:ABCD　解题思路：本题考查的是二审全面审查原则和上诉不加刑原则对于共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理在第二审程序中，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护共同犯罪案件中，没有上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论另外，共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚 

 

10．张某因与李某有隙，将李某打成重伤。在公安机关对此故意伤害案侦查终结之后，人民检察院向同级法院提起公诉，同时，李某也提起附带民事诉讼。案件判决之后。李某认为赔偿数额太少，就民事部分提出上诉。检察院未提出抗诉，被告人也未提出上诉。请问，下列对该案件的处理方法的表述，正确的有：(   ) 

A．二审案件只需审查附带民事诉讼

B．在上诉期满后，第一审刑事部分判决生效

C．如果第一审附带民事部分事实清楚，适用法律正确，刑事部分亦无不当，则应以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉

D．第一审刑事判决需要等二审判决或裁定作出之后，才能确定其效力 

 

 

 

正确答案:BC　解题思路：本题主要考查二审的全面审查原则、刑事附带民事诉讼上诉的效力问题根据《刑事诉讼法》第186条以及《刑诉解释》第249条的规定，审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼提出上诉的部分作出处理如果第一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉由此可见，A项错误，C项正确《刑诉解释》第250条规定，附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件未审结前，可以暂缓送监执行因此，B项正确，相应的D项则是错误的 

 

三、不定项选择题：每题给四个选项，选项中有一个或一个以上（包括四个）答案是正确的，应试人员应将正确的选项选择出来，多选、少选或不选均不得分。 

（11-13题共用题干） 

一起共同抢劫案件，被告人张某被判处有期徒刑5年，被告人王某被判处有期徒刑1年。在一审宣判后，张某当即表示上诉，王某则表示不上诉，人民检察院没有抗诉。请根据案情回答下列问题： 

11．关于本案被告人的上诉问题。下列哪些说法是正确的?(   ) 

A．因王某已表示不上诉，因此，在第一审爿决书送达后，人民法院即可将其交付执行

B．在上诉期限内，被告人王某仍然可以提起上诉

C．在上诉期限内，被告人张某有权撤回上诉

D．在上诉期满后，被告人张某便无权撤回其上诉 

12．在本案中，由于被告人张某提起了上诉，第二审程序便正式启动了。在第二审的审理中，下列哪些说法是正确的?(   ) 

A．没有提起上诉的被告人王某有权委托辩护人

B．提起上诉的被告人张某有权委托辩护人

C．被告人王某应当参加第二审的法庭调查

D．被告人王某应当参加第二审的法庭辩论 

13．在本案中，由于被告人张某提出上诉，而被告人王某没有提出上诉，下列哪些说法．是正确的?(   ) 

A．原审人民法院应当只将张某的上诉状和有关张某的案卷、证据移送上一级人民法院

B．原审人民法院应当将有关张某、王某的全部案卷、证据移送上一级人民法院

C．第二审人民法院应当对全案进行审查，不受上诉范围的限制

D．第二审人民法院发现对王某判处的刑罚有错误，需要加重刑罚的，应当按照审判监督程序进行再审 

 

 

 

正确答案:11．BC；12．ABC；13．BCD　解题思路：5.《刑诉解释》第232条第2款规定："被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准"因此，虽然一审宣判后王某表示不上诉，但其仍然有权在上诉期满前提起上诉，人民法院不能在第一审判决书送达后即将其交付执行第238条规定："被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许"第239条规定："被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理"故选BC6.共同犯罪案件，如果只有部分被告人提出了上诉或者只有部分被告人的判决部分被人民检察院提起抗诉，在第二审程序中，对各被告人是否有权委托辩护人以及参加法庭审理的问题《刑诉解释》分别作出了规定第252条规定："在第二审程序中，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护"第256条规定："共同犯罪案件，没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论"因此，ABC正确7.《刑事诉讼法》第186条规定："第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理"《刑诉解释》第245条第1款规定："第二审人民法院对第一审人民法院移送上诉、抗诉的案卷，应当审查是否包括下列内容：(一)移送上诉、抗诉案件函；(二)上诉状或者抗诉书；(三)第一审判决书或者裁定书八份(每增加一名被告人增加一份)；(四)全部案卷材料和证据，包括案件审结报告和其他应当移送的材料"另外，本案中人民检察院没有提起抗诉，根据《刑事诉讼法》第190条和《刑诉解释》第257条第1款第1项、第5项的规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判因此，应选BCD 

 

（14-17题共用题干） 

甲、乙、丙三人共同抢劫案，一审判决后，甲对一审判决提出上诉后突然死亡，乙也提起了上诉，丙未提出上诉，二审法院开庭审理了此案。请根据本案回答下列问题： 

14．对于该案的处理，下列观点正确的是：(   ) 

A．二审法院应当对本案进行全面的审查

B．二审法院应当对案件中乙、丙犯罪的部分进行全面的审查

C．甲如果不构成犯罪，应当宣告无罪

D．甲如果构成犯罪，应当宣布终止审理 

15．下列本案二审审理程序中的一些做法，符合法律规定的有：(   ) 

A．原审法院只将甲乙的上诉状和有关甲乙的案卷、证据移送上级人民法院

B．法庭在二审审理过程中，曾要求乙、丙对案件某一关键性问题当面对质

C．公诉人直接宣读了未到庭被害人、证人的证言笔录

D．乙觉得甲的辩护人不错，决定聘请其作为自己的辩护人 

16．在二审中，关于乙、丙的诉讼权利，下列说法正确的有：(   ) 

A．乙有权委托辩护人为其辩护

B．丙有权委托辩护人为其辩护

C．乙应当参加法庭辩论

D．丙应当参加法庭辩论 

17．二审法院经审理后认为，对乙、丙的量刑均过轻，且应定抢劫罪，则下列说法正确的有：(   ) 

A．二审法院不得加重乙的刑罚，但可以加重丙的刑罚

B．二审法院不得加重乙的刑罚，也不能加重丙的刑罚

C．二审法院不得加重乙、丙的刑罚，但可以改变罪名

D．二审法院既不得加重乙、丙的刑罚，也不得改变罪名 

 

 

 

正确答案:14．AC；15．BC；16．ABC；17．BC　解题思路：1.《刑事诉讼法》第186条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理《刑诉解释》第248条规定，共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定注意在本案中除了死亡的上诉人甲以外，还有其他被告人提出上诉，故即便在审查后查明甲构成犯罪，仍不能终止审理，因为乙也是上诉人之一2.根据《高检规则》的相关规定，共同犯罪的案件，无论是否全体被告人提起上诉，均应当报送全案的诉讼案卷和证据，故A项错误《刑诉解释》第134条规定，对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质，故B项正确根据《刑诉解释》第138条的相关规定，公诉人可以宣读未到庭的被害人、证人、鉴定人和勘验检查笔录制作人的书面陈述、证言、鉴定结论及勘验、检查笔录，故C项正确根据《刑诉解释》第35条的相关规定，在共同犯罪的案件中，1名辩护人不得为2名以上的同案被告人辩护，故D项错误3.《刑诉解释》第252条规定，在第二审程序中，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护第255条第3项规定，法庭辩论阶段，上诉案件，应当先由上诉人、辩护人发言，再由检察人员发言；抗诉案件，应当先由检察人员发言，再由被告人、辩护人发言；既有上诉又有抗诉的案件，应当先由检察人员发言，再由上诉人、辩护人发言，并进行辩论第256条规定，共同犯罪案件，没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论4.根据《刑诉解释》第257条的相关规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名 

 

四、不定项选择题：每题给四个选项，选项中有一个或一个以上（包括四个）答案是正确的，应试人员应将正确的选项选择出来，多选、少选或不选均不得分。 

18．法院对一起共同犯罪案件审理后分别判处甲死缓、乙无期徒刑。甲没有提出上诉，乙以量刑过重为由提出上诉，同时检察院针对甲的死缓判决以量刑不当为由提起抗诉。下列关于第二审程序的何种表述是错误的?(   ) 

A．二审法院可以不开庭审理

B．二审法院应当开庭审理

C．因上诉和抗诉都不是针对原审事实认定，二审法院对本案不能以事实不清为由撤销原判，发回重审

D．因本案存在抗诉，二审法院不受上诉不加刑原则的限制 

 

 

 

正确答案:AC　解题思路：根据《刑事诉讼法》第187条第1款的规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理故选项A不正确，选项B正确另根据《刑诉解释》第246条的规定，第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制该解释第2471条规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理所以，选项C不正确《刑事诉讼法》第190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制所以，选项D正确综上，本题应选AC 

 

19．何某不服一审人民法院以故意伤害罪判处其12年有期徒刑的判决，但又因故耽误上诉期限。障碍消除后，何某申请继续进行应当在期满前完成的上诉活动，必须满足什么条件?(   ) 

A．何某耽误期间是由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由

B．在障碍消除后5日内何某提出上诉

C．继续应当在期满以前提出上诉的申请，需要由辩护人为其提出

D．经人民法院查证属实，裁定允许 

 

 

 

正确答案:ABD　解题思路：本题考查的是期间的耽误《刑事诉讼法》第80条明确规定，当事人由于不能抗拒的原因或者其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后5日以内，可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动前款申请是否准许，由人民法院裁定所以，本题答案为ABD 

 

五、案例分析题：要求应试人员根据案情，做出全面分析。应试人员应应仔细审阅试题及提问，按要求作答。 

20．2009年5月，某县人民法院经过公开审理，以盗窃罪分别判处共同犯罪的被告人黄某《17岁)、李某(19岁)、蒋某(31岁)有期徒刑1年6个月并处罚金1000元、有期徒刑3年并处罚金2000元、有期徒刑6年并处罚金5000元。判决宣告后，黄某和蒋某都以量刑过重为由向中级人民法院上诉，被害人方某在法定期限内以"对被告人判刑太轻"为由也提出上诉。二审人民法院组成合议庭，发现一审人民法院对黄某进行公开审理有违法律规定，便在案件发生地对共同犯罪案件中黄某和蒋某的盗窃事实进行了不公开审理，发现对黄某的认定事实清楚又证据确实、充分，但量刑确实过轻，遂裁定将该案发回原审人民法院重审。原审人民法院的原审合议庭对该案再次进行审理，审理中发现本应在押的被告人李某在逃，遂对其犯罪事实不予认定，将其案卷材料退回人民检察院，只对黄某和蒋某的犯罪事实进行审理，对黄某判处有期徒刑2年并处罚金，对蒋某判处有期徒刑6年并处罚金8000元。判决生效后，人民法院将黄某、蒋某连同有关法律文书一同送交监狱执行，人民法院应监狱的要求，将二人的羁押场所通知其家属。执行期间，监狱又发现蒋某在判决时没有发现的抢劫罪，经劳改机关报请司法行政机关审查后，移送该案发生地A区人民法院处理。

问题：

(1)黄某、蒋某和方某的上诉是否合法?请说明理由。

(2)二审人民法院对上诉的处理在程序上有哪些不当之处?为什么?

(3)原审人民法院对案件的处理在程序上有哪些不符合法律规定的地方?请说明理由。

(4)原审人民法院的判决是否违背上诉不加刑原则?为什么?

(5)发现漏罪后，本案中有关机关的处理是否妥当?为什么? 

 

 

 

 

正确答案:

(1)黄某、蒋某有权提起上诉。方某作为被害人，无权提起上诉，只能提请检察院抗诉。根据《刑事诉讼法》第180条的相关规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。《刑事诉讼法》第182条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉，人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。我国刑事诉讼法并未赋予公诉案件中的被害人以独立上诉权，而规定了其仅有请求抗诉的权利。另外，被害人及其法定代理人的请求抗诉权只及于一审判决，对一审裁定则不能请求抗诉。

(2)二审人民法院对上诉的处理程序的不当之处有：①二审法院发现一审法院违反有关公开审判的规定的，不应对其直接开庭审理，而应发回原审人民法院审判。《刑事诉讼法》第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：违反本法有关公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的矿②对于共同犯罪案件，二审人民法院应当全案审理，而不能只就提起上诉的被告人的犯罪事实进行审理。《刑诉解释》第247条规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。③二审人民法院发现原判决认定事实没有错误，但量刑不当的，应当直接改判。《刑事诉讼法》第189条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

(3)原审人民法院对程序处理的不当之处有：

①原审人民法院不应组织原合议庭审理发回重审的案件，应另行组成合议庭。《刑事诉讼法》第192条规定，原审人民法院对发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。

②审理中发现被告人李某在逃，不应只是将其案卷材料退回检察院，应裁定中止审理。《刑诉解释》第181条规定，在审判过程中，自诉人或被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。由于其他不能抗拒的原因、使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。考生应注意，同样是被告人在逃的情况下，若被告人在逃发生在法院对案件进行审查的阶段，法院应将案件退回检察院；若发生在法院的审理阶段，法院应作出中止审理的裁定。

③将黄某送交监狱执行是不符合法律规定的，黄某为未成年人，应当交与未成年犯管教所执行刑罚。《刑事诉讼法》第213条第3款规定，对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。未成年犯管教所是关押被判处有期徒刑、无期徒刑的未成年罪犯的场所，所关一押的对象是在刑罚确定时不满18周岁的未成年犯。

(4)原审人民法院的判决不违背上诉不加刑原则。《刑事诉讼法》第190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。可见，上诉不加刑原则仅适用于第二审法院的上诉案件，不适用发回重审的案件。

(5)监狱机关的处理不妥当。《刑事诉讼法》第221条第1款规定，罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。因此，本案中执行机关将黄某移送人民法院处理是错误的。在监狱、未成年犯管教所服刑的罪犯，如果发现漏罪或者又犯新罪，应由监狱或未成年犯管教所进行侦查。侦查终结后，写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院进行审查，决定是否公诉。人民检察院认为需要追究刑事责任的，应按管辖分工的不同向有管辖权的人民法院提起公诉。