以国内金融主体的市场化改革、资本市场机制的培育为前提，伴随金融资本的周期更替和全球化扩张，私募股权基金在中国大地出现并突然间被炒得热热闹闹。就中国热火朝天的私募研究而言，这现象的背后有多少是法律理论的问题，多少是实践运作内容呢？从法律理论上看，或许只有“私募”披露豁免权和监管豁免权是一个新颖的问题，但这是如此基础性的一个问题，乃至解决这个问题必须重新解释甚至界定证券、发行、基金等最基础的金融法律概念。虽然有人说过私募股权基金在主体法律上不存在任何障碍，大家尽可以去做。但是，这里的确涉及到因为信息不对称等而存在的损害投资者权利、危害社会经济安全和经济秩序的问题，总之，不解决好这个问题，中国私募股权基金的发展缺乏可持续性，也会带来市场动荡。除此之外，私募基金实践运作中遇到的法律风险主要来自于不成熟的市场和不成熟的金融市场法律治理环境。
　　总体上，私募股权基金的法律风险可以分为三个层面：第一，发行风险；第二，组织治理风险；第三，并购法律风险。本文试从理论和实践层面对私募股权基金法律风险和监管进行概括分析，与业界人士探讨。
　　一、佛妖难辨，谁来给它戴上“紧箍咒”？
　　——私募发行风险：模糊的合法和非法的边界
　　《布莱克法律词典》中，对于证券发行的定义是“在任何时段要约销售任何公司证券或其发售行为或过程”。通俗地讲，证券发行是指政府、金融机构、企业等发行人以集资为目的向投资者出售表征一定权利的有价证券的活动。考|试/大私募发行和公开发行作为两种不同的证券发行方式，其差异产生于不同投融资的需求。私募发行不必经过证券主管机关的审核或注册程序，直接与“特定投资者”（这种投资人因为“具有专业知识以及自我保护能力”而不需要额外呵护）签署“特定协议”（该协议基于充分的谈判从而可能使双方在基本平等的基础上就权利义务作出具体安排）。一方面，私募发行节省了中间环节费用，具有便捷性和灵活性，是一种更具弹性的合乎时效的资金筹集模式；另一方面，私募发行却又很容易被利用，逃避监管而恶意损害投资者的利益。因此，对于私募发行，必须在强调尊重其“自主性”和“特定性”的同时，体现保护投资者和公共利益的要义，防止筹资人背弃信息提供责任甚至实施恶意欺诈行为。
　　从法律治理工具上讲，实现保护投资者和公共利益目标的法律救济方式主要有三种：第一种是因违背缔约诚信原则而产生的民事损害赔偿责任；第二种是由证券发行监管法律法规设定“监管豁免”条件，根据具体情况针对私募发行主体、发行方式和出售等环节设置一定的限制，考|试/大同时规定滥用豁免权逃避监管所应承担的补偿责任和行政处罚，以事前指引和事后惩戒两种手段共同规制“私募发行”；第三种是对利用私募基金筹资形式，损害公共利益和公共秩序的自然人和组织，由《刑法》苛以较为严厉、具有威吓力的刑事责任。这三种救济方式既有联系又有区别。在信息不对称的情况下，当事人双方地位不平等，适用意思自治的意义被大大削弱，因此，第一种救济方式在客观上无法倚重。第三种救济方式则需要对人身和自由施加限制，从而付出较为高昂的人权代价。
　　故，在一个社会治理水平较高的国家，一般主要依靠发达的证券监管法律制度构建的第二种救济方式来解决上述问题，刑事法律责任用来作为社会治理不善的补救，是最后的和最终的救济方式。在社会治理水平还不很完备的国家，存在以下两个层次：（1）证券发行监管和豁免制度不完备而使第二种救济无效，同时，金融犯罪领域的刑事立法司法较为明确的情况下，主要依靠较为宽松的刑罚来打击投机者，实现治理目标；（2）证券发行监管和豁免制度不完备而使第二种救济无效，同时，金融犯罪领域的刑事立法司法模糊的情况下，只有采取较为严苛的刑罚才能打击投机者，实现治理目标。
　　就我国私募发行领域而言，现在仍处于上文所述的最后一种情形，即社会治理水平不很完备国家的第（2）种情形。这既提醒我们必须认识到，在当前的社会治理环境下，私募基金发行仍存在较高的风险；也给我们指出了化解私募发行风险、促进私募股权投资业发展的途径——必须尽快建立完备的证券发行监管和豁免制度（较为成熟的美国证券法律可以作为借鉴），同时加强金融犯罪刑事立法的解释，进一步明确“非法吸收公众存款罪“或者”集资诈骗罪”等金融犯罪具体罪名的构成要件和刑罚轻重情节。