对建设工程承包合同争议实施社会(民间)调解

发布时间:2014-02-25 共2页

(一)调解的意义
建设工程承包合同争议调解中,除以上三种形式的调解,还可以根据我国建设市场培育和发展的具体情况,实施建设工程承包合同争议社会(民间)调解。
《合同法》第一百二十八条又规定:当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。由当事人双方共同协商,达成一致意见后即为和解;仲裁和诉讼都有相应的法律、行政法规约束,有仲裁委员会和各级法院等相应的机构进行处理;惟有社会(民间)调解,在我国还是一个盲区。当然在仲裁和诉讼过程中都可以依法进行调解,但必须是在申请仲裁或向法院起诉后进行。当事人不愿进入仲裁和起诉程序时,就需要有专门的机构来实施社会(民间)做双方当事人的调解工作。
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解是非对抗性的处理争议的方式,调解实际上是在各方尊重的中立调解人帮助下,达到友好解决争端的目的。调解人一般并不裁决争端,只是提出公正合理的处理方案供争议双方选择,直到达成双方都满意的结果。通过调解,可以保持发包人和承包人之间的良好商业关系。这种调解的方式,不同于行政调解、仲裁调解以及诉讼调解,如果得以实施,将填补我国建设工程承包合同争议解决方式中的一项空白。 
(二)调解的组织
在国际上,一直存在着建设工程承包合同争议的社会(民间)调解。国际上通行的《PIDIC施工合同条件》(1999年第1版)中,其《通用条件》的第20.2款就规定,争议应由争议裁决委员会裁决。这个争议裁决委员会(DAB),实际上就是一个合同争议的社会(民间)调解组织。在《PIDIC施工合同条件》中规定,双方应在投标书附录中规定的日期前,任命一个DAB。DAB应按投标书附录中的规定,由具有相应资格的一名或三名人员(成员)组成。如果双方发生了有关或起因于合同或工程实施的争议(不论任何种类),包括对工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价的任何争议,任一方可以将该争议以书面形式提交DAB,并将副本送另一方和工程师,委托DAB做出决定。DAB应视为不是在进行仲裁人的工作。如果DAB就争议提出的决定双方无不满意,则该决定应对双方具有约束力,双方都应立即遵照执行。如果该决定未能成为最终的和有约束力的方案,除非已获得友好解决,应通过国际仲裁对其做出最终解决。
参照国际惯例,我国也应该建立建设工程承包合同争议的社会(民间)调解组织。这个组织可以由建设行政主管部门支持,由行业学会或协会组织一批精通建设工程业务和法律的专家,组成建设工程承包合同争议社会(民间)调解委员会,供当事人选择,调解工程合同方面的争议或纠纷。
(三)调解的特点
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解,具有以下特点:
1、专业性强。
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解专业性强,主要是因为建设工程承包合同不同于其他经济合同,具有较强的专业性。
首先,标的物特殊。建设工程承包合同的标的物或者是各类房屋建筑工程、各类基础设施工程,产品的固定性以及生产的流动性,使其具有不可替代性;其次,合同履行的周期长。一个建设产品的建设周期都很长,少则数月,多则数年,合同的履行贯穿于整个建设周期;第三,合同内容繁杂,涉及面广。建设工程承包合同内容包括工期、质量、工程造价、设备材料供应、工程款支付、竣工验收以及工程质量保修等诸多方面,合同条款涉及土地管理、文物保护、环境保护、标准化、城镇管理等诸多法律法规的相关内容。所以,建设工程承包合同履行过程中发生的争议,需要具备较强的相关专业知识的组织和人员才能进行调解。
2、约束性小。
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解约束性小主要体现在二个方面。
首先,社会(民间)调解不受具体法律的约束。行政调解应该在相关行政法规以及部门规章的框架下进行,仲裁调解有《中华人民共和国仲裁法》的制约,诉讼调解有《中华人民共和国民事诉讼法》的制约,无论在调解程序、调解方式还是调解结果上,法律法规都有明确的规定。而对于社会(民间)调解,虽然必须在我国的法律体系框架下进行,但是,目前我国还没有一部具体的法律法规对其进行约束,所以,其调解形式、调解方式以及调解结果都不受制约,自由的空间很大。 
其次,社会(民间)调解的结果不具有法律约束力。行政调解是由国家工商行政管理部门负责进行的,仲裁调解是由相关的仲裁委员会主持的,诉讼调解则是由相关人民法院主持进行的,其调解结果对合同双方都具有法律约束力。而社会(民间)调解是一种社会(民间)行为,调解组织也为民间组织,其出具的调解书就不具有法律效力,对合同争议当事人缺乏法律约束力,如果一方当事人反悔,该调解书就成了一张废纸。
(四)调解的原则
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解,可以遵循以下原则:
1、自愿原则。
自愿是指合同双方当事人必须自愿接受社会(民间)调解,自愿达成和解协议。调解之所以必须自愿是因为以调解方式解决合同当事人之间的争议,是法律赋予合同当事人的一种权利,不是当事人应当履行的义务,任何人都无权强迫合同当事人接受调解。实行双方自愿原则,体现了合同自由,当事人意思自由。只有双方当事人自愿申请调解,才有可能达成和解协议;只有双方自愿和解,达成的和解协议才能较好地履行。
2、依法原则。
依法是指社会(民间)的调解,必须符合国家的法律、行政法规和有关政策的规定,不得损害国家的利益、社会公众利益以及他人的利益,更不得违反有关法律、行政法规的规定。
3、公平原则。
公平是指合同争议的社会(民间)调解,必须公平、合理,和解协议要公平、合理。在争议事实清楚的基础上,分清是非,进行公平、合理地调解,达成公平的协议。

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