[摘要]在对投标书的初步评审中，招标人可以基于法律规定和招标文件的约定宣布某项标书作废，甚至可以拒绝所有投标。但是，基于诚实信用原则和进行程序性约定的需要，招标文件具有一定的法律约束力。这使招标人的废标权行使需要具备一定的条件。实践中存在废标权滥用的现象，对废标权的行使应从实体和程序两方面加以限制，以保护相对人的合法权益。
　　[关键词]招标投标 废标权 权利限制
　　招标投标作为一种重要的竞争性缔约方式目前在经济活动领域中被广泛使用。在招标活动中，招标人须经过评议从不少于三家的投标人中选择最具竞争力者，与之按照投标书的内容订立合同，而其他的投标人则因竞争失败而丧失合同机会。在此过程中，包括开标前、评标中、推荐候选中标人到最后确定中标人之前，招标人都可以根据一定的标准宣布某项投标为废标，在某些情况下甚至可以否定所有投标。招标人的废标权是否被正当的行使，不仅关乎招标投标活动能否顺利进行也关系到投标人权益的保护，因此有必要加以分析。
　　一、废标权的法理分析
　　废标权是一项法定权利，其性质首先与招标行为的法律性质密切相关。按照要约承诺的合同订立方式分析，一般认为招标公告是要约邀请，其目的在于唤起对方向自己发出要约，是当事人订立合同的预备行为，并不能因相对人的响应而成立合同。而投标一般被定性为要约，要约被承诺之后合同成立，要约人就要受要约的约束。对于要约行为受要约人没有承诺的义务，招标人理论上可以拒绝所有投标，这体现了民事活动最基本的意思自治原则。招标人在初步审查后将某项投标宣布为废标，不再进一步进行评审，还可以提高招标工作的效率。但招标投标作为特殊的合同缔结方式追求竞争的公平性，招标人如果任意废标，无疑会极大地破坏招标本身的程序价值。招标人发布招标公告或发出投标邀请书表达招标意向，并向有兴趣的供应商提供内容更为具体详细的招标文件，一般认为，招标文件是招标公告或招标邀请的具体化，仍然是要约邀请。但招标文件是否没有丝毫的约束力呢？
　　招标文件的约束力有两方面。第一，合同缔结过程中双方当事人应遵守诚实信用原则，有效的要约邀请不能随意违反。对于招标人，招标文件的部分内容已经构成了允诺，即招标人将按照招标文件的规定进行招标，招标人在以后的招标中不得随意更改招标文件的内容。这使投标人有理由相信经过招标程序的运作，与评议出的符合招标文件要求的中标人签订合同构成招标人的一项义务。投标人基于对此的信赖而改变了自己的处境，例如支付了一定的调查费用，则招标人如果违背诚实信用原则，对投标人所遭受的损失应承担缔约过失的赔偿责任。但是当出现不可抗力、履行不能或双方定有免责条款的情况下该责任可能免除。例如《世界银行贷款项目（货物）国际招标文件范本》规定：“投标者应承担与投标的准备和提交有关的一切费用。（招标者名称）在任何情况下，且不论招标进行或结果如何，对这些费用概不负责。”但从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，免责条款的效力应受到必要的限制。投标人依照招标人的允诺而行事，除非招标人能够证明投标人不可能具备中标的能力（履行不能）或者有其他法定免责依据，其因故意或者重大过失导致招标取消的行为给投标人造成的信赖利益损失应负责赔偿。如果招标文件明确规定合同将授予符合一定条件的最低报价者，该招标文件实质上将构成要约，招标人承担缔约过失责任的依据将更明显。第二，招标文件对招标活动本身做出的程序性约定构成双方契约。对于投标人，招标文件的部分内容在投标人投标后具有一定的法律效力。例如招标文件中一般规定有投标人须知条款，投标行为实质上构成对这一条款的许诺，这一约定对双方都有约束力。
　　投标人信赖招标允诺的风险一般情况下应由投标人自己承担，但并不排除需要由招标人承担责任的情况存在。一旦招标程序开始，双方都要承担一定的权利义务。招标文件具有约束力，投标文件也有约束力。本来投标作为要约，如果完全按照要约承诺的理论分析，在被承诺之前可以撤回。但为了保证招标活动有序进行，法律规定投标不能撤回，并允许通过交纳投标保证金来强化这一点。双方彼此的权利义务使整个招标活动具有了法律意义，招标人在招标活动中的废标权也不能够任意行使。
　　二、废标权的行使条件
　　一项投标被宣布为废标，该投标人就丧失了合同机会。招标一般经过初评和细评两个阶段，之后由评标委员会推荐出中标候选人，经招标人最后审查同意，发出中标通知书，并在规定的时间内签订合同。废标决定一般在初评阶段做出，经过初评一项投标书被认定为有效的投标之后，评标委员会再进行详细的审查和评估，在细评阶段不能中标的标书不是废标，而成为落标（unsuccessful Bids）。但即使经过初评的有效投标以及被选中的投标仍有可能被宣布作废，这主要是出现招标活动被取消和因某种原因中标被宣布无效的情况。从所涉及的范围来看，废标可以是对某项投标的否决，也可以是全部否决；根据具体的适用条件，又可以将废标权分为法定的应当废标、法定的酌情废标、约定条件的废标。法定的应当废标是指在一定条件下招标人（招标委员会为其授权代理人）应当根据法律规定做出废标的处理；法定的酌情废标赋予招标人一定的自由裁量权，规定其在一定的法定条件出现时可以否决某项或全部投标；另外招标方可以在招标文件中规定一些将被视为废标的特殊事由，这可以视为是双方的约定。
　　针对可能发生废标的情况，以下从全部废标和单项废标的适用条件进行概况和评析。
　　（一）全部废标的适用条件对于招标人废标的法定事由，我国《招标投标法》没有全面明确的规定。而《政府采购法》第36条对全部废标的法定条件做出了较为全面简洁的概括。结合我国及国际上招投标方面的法律文件，导致所有投标作废的情况主要有以下几种：
　　1、投标人少于三个。招投标方式之所以被欢迎就在于其竞争性，从多人博弈模型的贝叶斯均衡解中可以得出，投标人越多，招标人能得到的价格越低。换言之，投标方的出价将越来越逼近自己的底价。因此投标人少于三个将使招标失去了其竞争意义，招标可以因此取消，出现这种情况招标人应当分析原因，重新招标。
　　2、出现影响招标公正的违法、违规行为的。这里的违法、违规行为必须对整个招标活动产生影响。如果该行为没有影响到整个招标活动的公正性，招标人只能对其进行个别的处理。影响公正的违法、违规行为的含义非常广泛，如投标人以他人名义投标、串通投标或以其他弄虚作假方式投标的，投标人做出试图影响招标人评估投标、比较投标或决定授予合同的任何努力（包括但不限于行贿、胁迫等）的，招标代理机构、招标人或评标委员泄露秘密、进行实质谈判、自行确定中标人、接受贿赂的等等。这些行为如果发生在中标结果确定前，招标方可以取消招标活动，如果已经影响到了招标结果，招标人应该宣布中标无效，是另行确定中标人还是重新招标需要在法律规定范围内酌情处理。
　　3、投标人的报价均超出了预算，招标人不能支付的。投标人的最低报价如果超出了预计的合同金额，可以视为招标人履行不能，评标委员会可以因此否决全部投标。
　　4、出现重大变故，致使招标项目不得不取消的。重大变故的事由应依照不可抗力的概念加以界定，如果做出约定也应本着公平合理的原则。
　　（二）单项废标的适用条件开标后，招标人对标书进行形式和内容上的初步审查，以确定访投标是否符合招标文件的基本要求、是否在实质上响应了招标，如果不符台条件则宣布恢标为废标。单项废标也包括中标之后才发现中标人不符合中标条件，将中标结果取消另行确定中标人或者另行招标的情形。对于一项标书的评审一般从商务、技术、价格和业绩四个方面进行，其废标条件各不相同。
　　1、商务评审中适用的废标条件。主要包括：第一，投标书不符合基本的形式要求。包括投标书来密封、未同时加盖企业和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴、内容不全或数据模糊辨认不清、逾期送达、投标企业未参加开标会议等等。标书如果有计算上的重大错误，招标人可以纠正。并迅速通知该投标人，如果投标人拒绝，则可能导致度标。拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。第二，投标不符合商务方面的一般要求。如投标人资格条件不符合国家有关规定或者是招标文件的要求、投标人投提供符合要求的资信证明或担保、国内投标人没有按其注册的经营范围参与投标、投标有效期不足或项目完成期限超过规定的期限、分包方案和分包协议希完备、投标书不能满足招标文件中注明的“如不满足按废标处理”的商务条款和条件或带有不能接受的保留意见等。
　　2、技术评审中适用的废标条件。如果投标文件明显不符合技术规范、技术标准要求，可以认定该投标文件与招标文件存在重大偏差，未能对招标文件做出实质响应。这主要指投标书不满足招标文件技术规格部分主要参数和偏差范围。投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求，也视为是重大偏差。投标人复印招标文件的技术规格作为其投标书的一部分可导致废标。
　　3、价格评标的废标条件。主要指投标人以低于其个别成本报价竞标的情况。由于预先确定标底的做法在客观上存在不利于竞争的消极作用，如果一项投标与其他投标相比条件异常的低，招标人应首先考虑要求投标人对其遵守参加投标的各项条件和履行合同的能力做出保证，如交纳投标保证金和履约保证金。在评标的全过程中，若需要对价格问题进行澄清，应通过书面方式进行，不得以任何理由以口头方式澄清，否则可导致废标，更不允许借机对商务条款、技术规范、价格等实质性内容进行修改。
　　另外，在出现只涉及到个别投标人的违法、违规行为，但没有对整个招标活动构成不可挽回的影响时，招标人应当拒不接受该投标人的投标书。在中标之后招标人仍然可以取消中标，这主要是出现了因不可抗力致使招标人无法履行合同、中标人预期明示或默示违约、中标人已不再能满足所要求的资格标准、中标人的生产活动违反环保规定而不能继续履行等情况。由于招标活动已经完成，合同已经成立。中标之后取消中标的情况属于合同履行中的问题，在此就不逐一分析。
　　以上对废标权适用条件的概括中，除了法定的必须废标的情况外，大部分情况下招标人自已是有权酌情决定是否废标的，同时招标文件中也可以做出大量的这方面的约定，这使得实践中出现了许多废标权滥用的情况，因此有必要对废标权滥用的情形采取限制措施。
　　三、对废标权使用的限制与法律救济
　　法谚曰：“有权利，斯有救济”。虽然招标人可以在招标过程中废除一项投标，但本着诚实信用的原则，这一权利不宜轻易行使，招标人必须证明其拒绝候选人或投标人具有正当性，特别是拒绝所有投标的情况。当投标人基于合理的信赖参与招标投标活动并投人大量的时间、精力和资金后，其应该获得公平合理的对待。虽然几乎所有的关于招投标的珐律规定以及招标文件都规定招标人可以否决所有投标，但为防止投标人的合法利益不受侵害，有必要对招标人废标权的行使加以限制，防止招标人的权利滥用。对废标权的限制可以从实体和程序两方面来考虑。
　　第一、对废标权适用条件的实体性限制。首先，招标人不得在招标文件中提出不合理的废标条件。如《政府采购法》第22条规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”这可以防止招标人以投标不符合招标文件要求为借口而任意废标。其次，不得将因招标人自身过错而导致的后果转嫁给投标人。WTO《政府采购协议》规定：“如完全是因采购实体处理不当而造成延误。致使招标文件所指定的办事机构逾期收到投标书，则供应商不应受罚。”再次，招标人决定拒绝全部投标应尤为慎重，个别情况下要对投标人进行补偿。例如《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》规定：“通常招标文件中规定的借款人可以废除所有的投标。但拒绝所有投标只有在缺乏有效的竞争，或者所有投标书都未对招标文件做出实质性响应的情况下才是正当的。缺乏竞争不应当只以投标人的数量来确定。”在一项国际竞争性招标采购水泵的项目中，经过初审符合技术要求的投标只剩下一份。这家厂商认为他已为投标花了不少时间和金钱，他的投标报价合理，符合要求，应被授予合同。而且如果重新投标，由于他的报价已为人所共知，将使他处于不利地位。世行认为该投标人所持理由充分，因而不同意借款人重新招标。该条还明确指出不允许单纯为了得到更低的价格而拒绝全部投标，并在同样条件下重新招标。
　　第二、对废标权行使的程序性限制。首先，评审过程中出现拒绝所有投标的情况，应履行一定的批准程序。如《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》第12条规定：“经…（颁布国指定的一个审批机关）批准后，在招标文件或在征求建议、报盘或报价的其他文件中有些规定的情况下，采购实体可在接受一项投标、建议、报盘或报价前的任何时候，拒绝全部投标、建议、报盘或报价。”其次，行使废标权前某些情况下招标人应尽善意的提醒和告知义务。例如，由于招标活动竞争激烈，有时投标人会出现一些明显的计算上的错误，此时招标人应履行告知义务，给投标人以改正的机会。如WTO《政府采购协议》第13条规定：“不得因给予投标人在开标和签订合同之间改正由于粗心造成错误的机会而产生任何歧视性做法。”再次，废标决定一旦做出应尽可能迅速地通知相应的供应商，减少其商业损失。全部废标的决定做出后应迅速通知所有投标人。如《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》规定：“拒绝全部投标、建议、报盘或报价的通知应迅速递交到提交了投标书、建议书、报盘或报价的所有供应商或承包商。”最后，应提供给被废标的投标人以事后的救济程序。包括及时对投标人的询问、质疑做出答复，应利害相关人的要求对废标行为进行行政监督和提供司法审查的机会。
　　四、结束语
　　综上所述，废标问题必须引起我们的高度重视，一方面需要我们不断提升招标人、招标代理机构、评标专家的业务素质与专业水平，规范招标投标中各个环节的工作，另一方面招标人也必须采取相应措施来积极面对这个问题，不断汲取已有的经验和数训，提高编标人员的工作水平与责任心，在竞争中磨练提高自己的投标水平，从真正意义上断绝产生废标问题的各种源头，还招标投标活动一个公平、公正的竞争环境。
　　参考文献：
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