第三章　法的演进

　　十九、法的继承与法的移植法的历史类型：（1）奴隶制法；（2）封建制法；（3）资本主义法；（4）社会主义法。

　　注意法的继承和法的移植。2005年论述题：判例法是英美国家实行的法律制度。判例本身具有立法的依据，但大陆法系国家没有把判例作为正式的法律渊源，我国的法院[法律教.育网]推行的是案例指导制度。请结合判例、案例和司法解释进行论述。这道题论述角度是多样的，既可以认为判例法制度应该在我国缓行，也可以认为在我国推行判例法制度，是可行的，因为两大法系有融合的趋势。不同的法系之间是可以相互移植一些优良的制度的。

　　继承移植是不一样的概念。继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。移植是对同时期的外国法的一个吸收和借鉴。

　　二十、中国法的传统（儒家思想的特点，如无讼思想等）

　　法的传统关键是两大法系的联系和区别。中国古代是儒家思想主导下的法律冲突，儒法两家的思想是不一样的。法家强调法律面前人人平等。商鞅变法中有太子犯法与庶民同罪。当时儒家提倡仁政，德治，是维护亲亲尊尊这些礼教的，因此，儒家强调因为身份不同，而处刑不同，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法两家的斗争中，因为法家强调富国强兵，而被统治者所青睐，法家人物纷纷被任命为丞相在各国主持变法。秦国因为经过商鞅的变法而迅速强大，最后成为统一中国的第一个封建帝国秦朝。而当时的儒家人物不得志。但随着秦朝二世而亡，法家也就没落了。从汉武帝中期开始，接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议。法律就开始儒家化的过程，儒家成为立法、司法的指导思想。法律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成为中国古代法律的基本特征。中国古代的法律就是伦理法，道德化[法律教.育网]的法律。因为法律充满了伦理，充满道德，讲究亲情，讲究义务因此才出现了无讼的传统，因为他是不希望通过诉讼来明确权利和义务的。通过诉讼可能会伤害和气，不利于亲情，伦理秩序的建构。

　　圣人以无讼为贵，法律儒家化的结果，中国古代也是强调无讼。强调无论是对权利的漠视是对义务的强调，今天强调诉讼是对权利的尊重，这也是中国古代的传统和今天的不同之处。

　　二十一、西方国家两大法系的区别两大法系，大陆法系和英美法系是有区别的。如（1）两大法系的历史渊源是不同的。大陆法系的历史渊源是罗马法。英美法系的历史渊源是日尔曼法。（2）两大法系的分类是不同的。大陆法系是以公法和私法的划分为法律分类的基础。英美法系是以普通法和衡平法的划分为法律的基本分类。（3）法典编纂是不同的。大陆法系是倾向于法典的编纂，而英美法系是不倾向于法典的编纂。但是也有法典，如美国就有宪法典和商法典等。（4）两者的程序是不同的。大陆法系以纠问制诉讼为主，而英美法系是抗辩制诉讼为主。

　　判例法具体包括包括：普通法和衡平法。英美法系国家是有制定法的，制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改变的。大陆法国家如法国的行政法院就承认判例法的效力。因此，两大法系有融合趋势。我国最高法院的案例指导制度所起到的效果，发挥的作用就是判例法的效力。因为最高法院一旦公布了典型的案例，下级法院一般来说，会按照最高法院案例选编中的判案方法来判。这就是遵循先例的做法。遵循先例本身是判例例法的基本原则。所以案例指导制度实际上发挥判例法的效果，两大法系可以相互借鉴相互移植。

　　二十二、法治理论法治：是由古希腊的哲学家亚里士多德曾经在他的名著《政治学》里，给法治下过一个定义。他认为法治至少应该包括以下两层含义：首先，已经成立的法律获得普遍的服从；其次，大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。从定义中可以看出两个含义：第一、已经成立的法律获得普遍的服从，这是讲守法。第二、而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律这是指良法之治。所以亚里士多德认为法治是守法和良法两方面的结合。

　　法治的“治”与法制的“制”区别：（1）“治”表明法律是调整社会生活的主要手段，但不是唯一手段；（2）“治”表明这种调整社会生活的法应当要有正当性，即良法之治；（3）“治”要求法律在社会生活中享有最高权威。

　　法治政府的特征有哪些，实现法治政府又有哪些途径和措施？

　　法治政府的特征：（1）法治政府是一个有限而有为的政府，因此政府的权力是要受到控制和约束的；（2）法治政府也是透明和廉洁的政府；（3）法治政府是负责任的服务性政府；（4）法治政府是一个诚信的政府。

　　实现法治政府的途径和措施：（1）要实现两个转变，要转变以国民生产总值（GDP）为标准的政绩观考察法。要转变政府职能，使政府成为有限政府和服务性政府；（2）两个提高：提高政府决策的能力和水平，提高政府行政立法的质量；（3）要严格执法提高执法水平。要防止执法过程中的违法越权行为。这也是实现法治政府的一个难点；（4）要落实四个监督。即人大监督、行政监督、司法监督和人民的监督。

　　法治国家的条件：（1）制度条件。即一是完备的法律和系统的法律体系，二是相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权利运行法律机制。三是独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。四是健全的律师制度；（2）思想条件。包括法律至上，权利平等，权利[法律教.育网]制约和权利本位。权利本位具体包括：第一、在国家的公权利和公民的私权利之间，要限制公权利，保障私权利。第二、在公民的权利和义务之间，要注意义务的履行是为了更好的行使权利。

　　社会主义法治理念的内容（注意：此内容在06年和07年连续考过两次）：社会主义法治理念是在全国政法系统所开展的法治教育。包括五个方面：第一，依法治国；第二，执法为民；第三，公平正义；第四，服务大局；第五，党的领导。依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。

　　和谐社会：和谐社会的基本特征：包括民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然的和谐相处。

　　和谐社会是民主法治的社会，民主法治和和谐社会的关系：第一，民主法治是社会主义和谐社会的政治保障；第二，和谐社会的建构必须借助于法律制度的推动与保障；第三，和谐社会必须建立在民主的基础上。

　　和谐社会和公平正义的关系：第一，公平正义是社会主义和谐社会形成的基本条件；第二，公平正义是社会主义和谐社会形成的重中之重。

　　二十三、法与科学技术（科技的发展为法提出了新课题）

　　考题：喜悦家庭是新技术，是高科技产品，却带来了粉丝或商户等是否对明星的肖像权，名誉权，荣誉权带来侵犯的问题。

　　还有很多人利用博客，发表很多的言论，甚至散播许多不实的消息。对这些问题也要从法和科技的角度论述。

　　再如，网络上的宝物被盗，这些新型的盗窃也可以从法和科技的角度论述。

　　法和国家的问题：关键是法和国家的紧张和冲突问题。注意，第一，法对国家权利的确认，同时也是对权利的约束和限制；第二，权利是存在凌驾于法乃至摆脱法的倾向。如何处理？就是控权，也就是说对权利的行使和实际上的合法性进行强调，包括用公民的私权利制约国家的公权利。但控权的[法律教.育网]机制是有限的。因为一是权利制约需要以根本上不妨害权利的效力为先。二是法在总体上不能高于或脱离权利而存在。三是，不被法完全控制的权利活动是存在的。

　　二十四、法律与道德的区别新增考点：有关法的概念和争议中是围绕法和道德的关系来展开的，同时，法律思维的特征之一或核心特征是法律和道德要做适当分离。

　　宪法学二十五、宪法的基本原则（权力制约原则等）

　　1.宪法的概念宪法被称为是根本法。西方说宪法是高级法或最高法。宪法是以保障人权为价值追求的。

　　宪法的特征：

　　（1）宪法是根本法。包括三层含义：第一，宪法内容的根本性。宪法总是规定国家最根本最重要的问题。第二，宪法效力的最高性。包括一是宪法是法律法规制定的依据，任何法律法规都不得和宪法相违背；二是宪法是一切国家机关社会团体和公民行为的最高准则。宪法效力会引起宪法制裁，表现为两种方式：如果法律法规违宪，将被宣布无效或撤销；如果一个国家机关的领导人或人大代表违宪，将会被罢免。第三，宪法制定和修改程序的特殊性。

　　这三层含义的关系：1）宪法内容的根本性，是宪法效力最高性的原因；2）宪法制定和修改程序的特殊性是宪法效力最高性的要求和外在表现。

　　（2）宪法是公民权利的保证书。

　　（3）宪法是民主事实法律化的基本形式，这句话表明在宪法出现之前一定要出现民主的事实。

　　2.宪法产生的条件：（1）经济条件。是商品经济的普遍发展；（2）政治条件。是资产阶级掌握政权；（3）思想条件。是指启蒙思想家的启蒙思想。

　　近代的启蒙思想家的主要观点：英国的洛克，是世界上现宪政思想第一人。提出“三权分立”，立法、行政和外交。法国的孟德斯鸠在洛克三权分立学说的基础上，提出立法、行政和司法。洛克在名著《政府论》中提出自然权利学说，认为生命、自由和财产是天赋的不可剥夺的基本权利。洛克的自由主义深刻的影响了美国，是美国自由主义思想的来源。洛克被认为是美国的精神偶像。法国的孟德斯鸠写的名著《论法的精神》，曾对自由下过定义：自由就是做法律允许做的一切事情的权利，如果做了法律不允许的事情，就不自由了。因为别人同样也可以这么做。所以孟德斯鸠为自由做了个界限：就是不能超越法律去做事情。

　　孟得斯鸠还提出一个观点：地理环境决定论，认为地理环境是能够决定一个国家或民族的法律特色的。如果一个国家的气候很严寒，则这个国家民族的法律是有民族性的，如果这个国家的法律是处在温和的气候下，他的法律更多是一种装饰色彩。法国的卢梭在《社会契约论》中认为社会是一个契约，通过契约组成政府，如果政府成立之后，违反了当初授权目的，人民就可以起来把他推翻。重新建立新的契约，建立一个新的政府。

　　注意宪法权利制约原则。我国不能说是一个三权分立的国家，奉行三权分立的西方国家认为一个规则的制定，一个规则的执行和一个规则的裁判，应该分别掌握在不同的机关手中。一个规则的制定就是立法，一个规则的执行就是行政，一个规则的裁判就是司法。因此，立法，行政，司法三权分立，相互独立，相互制衡。我国是议行合一，其中人大的权利是不受制约的。人大产生一府两院，即产生行政权和司法权，行政和司法要对人大负责并报告工作，但是不能够制约人大的权利。

　　案例：甲乙两公司签定培育种子的合同，甲公司委托乙公司培育种子，当时，种子价格上涨，价格上涨后，甲公司为了谋取暴利，没有将种子卖给乙公司，而是卖给市场，结果因为违约被乙告上法庭。但当时有两个法律依据，一个是全国人大常委会的《种子法》，要求根据市场价进行计算，另一个是河南省人大常委会制定的《种子条例》，要求以政府指导价进行计算，因为赔偿数额的依据有[法律教.育网]两个，而且不一致，案件属于重大疑难，因此提交给洛阳市中院的审判委员会来讨论决定，讨论的结果是委托给一个法官起草判决书，这个法官在判决书中写到：河南省人大常委会的种子条例和全国人大常委会的种子法不一致，根据下位法违反上位法无效的原则，自然无效。河南省人大常委会要求河南省高院对这个事情进行严肃查处。因为本案是洛阳市中院通过司法活动来宣告河南省人大常委会权力机关的一个文件无效，这是司法权制约立法权，不符合我国的现存体制。

　　二十六、宪法中公民的基本权利（平等权；监督权；宗教信仰自由；人身自由；通信自由和通信秘密等）及其应用公民的基本权利：权利平等原则。我国强调司法和守法的平等。但在立法的形式上是不平等的，形式不平等是为了追求实质平等。如同命不同价、地域歧视或受教育权的不平等。

　　公民的监督权是指公民对任何国家机关和国家工作人员有批评和建议的权利，对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有申诉、控告和检举的权利。

　　宗教信仰自由：宗教信仰是自由的，但是如果宗教信仰的教规和法律的规定不一致，法律要优先。如寺庙的一个和尚，经过寺庙的供养，去世后由寺庙把他安葬，老和尚有很多遗产，最后寺院认为按照寺院的规定财产要留给寺院，但亲属要求继承财产。最后法官根据《继承法》规定来判决他的亲属有继承权。

　　司法制度与法律职业道德和宪法有关的基本原则：（1）平等原则；（2）保障人权；（3）权利监督原则。司法机关应该接受权利机关的监督，党的领导，检察机关作为法律监督机关的监督，人民群众的监督，新闻媒体的监督。但要注意新闻媒体的监督要在适度的范围内，不能造成对司法的不当影响，否则会造成多数人的暴政，就会严重影响司法独立和公正审判；（4）不告不理原则。有两个含义：一是没有原告的起诉，法官就不能擅自开启诉讼程序；二是法院的审理不能超出当事人的诉讼请求。

　　刑法学二十七、刑法中的基本原则（罪刑法定原则；无罪推定等原则）

　　（1）罪刑法定原则，是指法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

　　规定罪行法定主义原则的思想基础：一是维护人权，罪行法定主义是在反对封建的司法擅断的基础上提出的原则；二是罪刑法定主义原则也是维护法律的安定性，是对法律秩序的预期。

　　我国的罪刑法定主义的体现：在我国的刑法的总则部分有这个规定，同时在我国司法实践中是禁止类推的。

　　（2）无罪推理原则，是指在法院定罪之前被认为是无罪的。具体说又有几个含义：第一，定罪主体是法院；第二，在在宣告有罪之前要经过正当的审判程序，不能够未经审判而定；。第三，疑罪从无。

　　注意婚内强奸该不该认为是强奸，如果按照罪刑法定主义原则，婚内强奸不应该属于强奸，但如果进行扩大解释就构成强奸罪。

　　同性卖淫构成不构成卖淫罪，如果按照罪刑法定主义原则，不构成卖淫罪，因为刑法上的卖淫是异性之间进行，但从扩大解释的角度可以认定是卖淫罪。

　　民法学二十八、民法中的基本原则（意思自治原则；权利不得滥用等原则）

　　民法学科和论述题有关：一是意思自治原则。2006年考题：某国民法典规定，法律有规定的依据法律，法律没有规定的依照习惯，没有习惯依照法理，请你比较该条规定和罪刑法定主义的区别。

　　二是权利不得滥用原则。是指公民的权利是有限的，是有边界的，但对公民权利的限制也要有法律的依据；对公民权利的限制要符合比例原则；对公民权利的限制要补偿或赔偿；对公民权利的限制要追求利益的平衡。

　　注意以下几点为论述题的重点：

　　（1）民法权中的人格的保护，如隐私权、肖像权、名誉权、荣誉权等；

　　（2）法治理论；

　　（3）纠纷解决的多元机制，意味着法律并不是解决纠纷的唯一方式，我们应积极吸取包括调解和解等方式在内的各种解决方式；

　　（4）最高法院推行案例指导制度；

　　（5）判例法；

　　（6）行政法的合法行政，合理行政及信赖保护原则。