信托成立时间之再思考--对我国信托法第8条的检视-企业法律顾问考试综合法律知识-百分百考试网

    「摘要」
    我国信托法关于信托成立时间的规定，存有可质疑之处，隐藏在其背后的是我国传统法律观念与信托这一新兴财产权制度之间的逻辑冲突，与英美法系相关信托法律相较，我国现行法的规定存在疏漏，本文从合同性信托的角度入手，就信托和信托合同的成立时间展开分析，并据此对我国信托法相关规定作出评析，提出建议。　　　　　　　　　　　　　　
    人类进入20世纪以来，经济全球化的大潮强劲推动着法律在世界范围内的一体化，各国的法律制度逐步互相借鉴、整合、趋同。信托，这种渗入英美法系国家经济和社会生活诸多方面极富弹性的灵活的财产管理制度，由于其在资金融通、投资安排、协调经济、服务公益等方面的卓越功能，愈来愈受到大陆法系国家的关注，某些国家进而将其直接立法予以引进从而纳入其固有的传统法律体系，以期解决社会发展中面临的新问题。但由于两大法系法律思维方法及制度设计的不同，大陆法国家引入英美的信托制度，制定信托法，如同在本国法律体系中插入了一个普通法的楔子。[1]这根楔子是如此的有特点，以致对该外国法制度的模仿总难免与本国的某些与之相匹配的关联制度有所出入或至？格。相互间不协调的制度设计必导致制度结构功能的克减和人们认识观念的困惑，信托也难以圆满地融入到既有的法律体系中去。我国2001年制定的《信托法》，亦存在上述同样的问题，而信托法第8条关于信托成立时间的规定，可谓该问题的一个具体例证。　　　　　　　　　　　　　　
    一、我国法对信托成立时间的解读 　　　　　　　　　　　　　　
    根据中国信托法的规定，对信托的设立形式，我国采取严格的要式主义，即设立信托必须采书面形式，以口头或行为方式设立的，信托均属无效。至于信托的成立时间，我国《信托法》第8条3款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”根据对该条规定的字面理解，在这里，关于信托成立时间的立法意思显然受到了合同成立时间的影响。换言之，立法认为合同成立的时间即为信托成立的始点，委托人和受托人双方意思表示一致时信托合同成立信托亦同时成立，信托作为合同的内容，是与将其设立起来的合同同步产生的。更有学者据此得出信托关系的合同本质。[2]即便以其它书面形式设立的信托，例如在遗嘱情形，也要求受托人对委托人意思表示的同意，即所谓受托人承诺信托时，信托成立，采取的可谓是一种准要约？承诺的机制（因为立遗嘱人业已死亡，受托人同意要约的意思不再可能到达委托人），这其实是将信托的设立视为一种事实上的变形的合同行为来看待的。从事实角度看，存在于外国经济生活中的信托的绝大多数以及存在于中国经济生活的信托的几乎全部，均系通过信托合同设立并以这种合同作为其运作的直接依据，信托合同对信托的重要性由此凸现[3]，为此，本文主要从合同角度进行考察。　　　　　　　　　　　　　　　     依大陆法系和学者们的解释，似乎倾向于把合同形式作为设立生前信托的主要甚至惟一方式。[4]在理论上围绕着“信托财产的交付”这一问题，我国学者们就信托契约究竟为诺成性合同或实践性合同展开了剧烈的讨论。一为诺成说，认为信托合同是诺成性合同，只要委托人与受托人达成设立信托的合意，信托合同即告成立，不要求信托财产的移转。这种理论站在合同的角度理解问题，认为信托合同不外乎是合同的一种，属于合同法中的无名合同，当然应受合同法的调整。我国信托法第8条第3款“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立”，显然，此款中包含着“信托合同自委托人与受托人签订时起成立从而有关的信托也系自此时起即告成立”这样一层含义，故此依据此款对于信托合同为诺成合同便足以确定。[5]另一种认识则为实践说。认为信托是实践性法律行为，信托契约的成立须首先有委托人授予财产进行信托的要约行为和受托人愿意接受信托并为之管理或者处分信托财产的承诺行为。其次，信托契约的成立还须以委托人转移财产权为要件。委托人必须将信托财产有效地交付给受托人。[6]这种理论无疑从合同的法律效果取向即信托成立的角度来考量问题，依信托的法理构造，信托权利义务关系的成功确立，仅有当事人的意思表示一致显然是不够的，还必须有委托人的实际交付财产行为。仔细研读现行立法的规定，其实蕴涵财产权转移的规定体现在整部立法的诸多方面。[7]承诺说只是对法条文义的表层理解，作此结论太过于武断。[8]　　　　　　　　　　　　
    上述两种认识，分别从不同的角度和层面对信托合同作性质的立论，在某种设定的前提下，它们的论证都是对的。立法的疏漏致使两种理论在目前的法律制度中都能找到立足点。从合同法的角度言，诺成合同与实践合同的区别，并不在于一方是否应交付标的物，其主要区别在于二者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。[9]申言之，诺成合同一诺即成，签订后便具有法律上的强制执行力，而实践合同在当事人形成合意之后标的物交付之前，效力处于待定状态，唯在交付标的物后，合同始具有确定的效力，一方违约另方可诉诸强制执行。实践中主要限于客运合同、一般保管合同等，尤以赠与合同为典型。而现实生活中信托的设立，其背景原因是形形色色、多种多样的，既有委托人与受益人进行交易、互换利益的情形，又存在委托人基于某种身份关系向受益人赠与财产的场合，在前种情况下，委托人与受益人是互负对待给付义务的，委托人在行使对受益人债权的同时，自应承担起对受益人的对待给付责任，而此所谓对待给付，则表现为委托人将其一定的财产纳入为受益人利益计算的信托，委托人在此情况下与受托人签订的信托合同，其成立要件自然应以受托人的承诺为已足。受益人此时取得权利的模式，在受托人承诺之时当可直接发生。而在后种情况，受制于赠与合同的性质，一般情况下，赠与人在赠与财产实际交付前得以单方随意撤销，这是由赠与合同单务、无偿的性质所决定的。接受他人的赠与，是一种纯受益行为。在赠与财产权利实际转移之前，赠与人因种种原因撤销赠与，受赠人一般也不会受有损失。赋予赠与人单方任意撤销合同的权利，是符合民法基本原则和一般社会公平观念的。以赠与方式设立的信托，信托合同则具备了赠与合同的性质，这种情况下若仍然视之为诺成合同，在标的物交付之前便赋予受益人强制执行权，无疑剥夺了赠与人仔细考虑斟酌的机会，亦与赠与合同的的法律精髓不相融，人为造成现行立法内在的紧张关系与逻辑冲突。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
    夏勇先生在其卓著《中国民权哲学》曾云：“不能就权利谈权利，离开了特定的社会经济结构、政治结构和文化结构，权利话语就会像一本只有词汇和词组而没有语法和句法的书”。[10]有些思想是没办法脱离社会环境来理解的，法律条文背后的东西不会轻易改变，它与思维方式、思想、文化传统相联系。要考察发韧于一种异质文化情境的制度，植根于其原有的体系或许能找到一个基本准确的定位，获得一种更通透些的理解。　　　　　　　　　　　　　　　
    二、英美法的认识 　　　　　　　　　　　　　　　　
    英美法从来就不认为信托为一种合同关系。美国信托法重述第二版这样论述：“债务不是信托，一份转让财产的合同不是一项信托，不管该合同是不是可以特定履行的。为第三人的利益的合同不是信托。”学者们对信托关系，亦认为信托不同于合同，“我们认为，信托不能被视同为合同，否则的话，就会导致处理违反信托的结果，就像处理违法合同的情况一样。”[11]但对于合同是否是信托的设立方式之一，英国1925年《受托人法》与美国2000年《统一信托法典》未作出相关的明确规定，英美法学理界就此问题的看法是有争议的。一种认为信托的显著特色不在于其产生背景，也不在于向受托人财产的转让，而在于规定了受托人管理财产和职责的信托契约，委托人与受托人之间的契约与现代的第三人利益契约在功能上是无法区分的。信托是合同，信托关系具有合同本质。[12]一份信托契约可以首先设立一个固定信托，然后再设立一个自由裁量信托。[13]据此说法，设立信托在某些情形下为合同行为，信托契约是设立信托的方式之一。另一种认为信托的设立只是一种单方法律行为，只要有信托人的意思表示加上信托财产的转移，信托关系即告成立。[14]这种理论认为委托人对受托人的指定，只不过使一个被委托人指定为受托人的人处于候任受托人的法律地位，并不能使真负有接受受托人职位的法律义务，基于信任被指定代受托人的人有权拒绝接受委托人的指定，即其有权不接受受托人职位。[15]信托的设立，依英美法学者的通说，仅仅需要三个方面的要求：委托人意图的确定性，信托财产的确定性和受益人的确定性。只要满足这三个要件，信托即可设立，而无须受托人作出承诺的意思表示，衡平法格言：“信托不因受托人而失败”，即便受托人拒绝接受，仍可依信托文件中确定的方法或由法院来选定受托人，从而成立信托。因此，信托的成立不以委托人和受托人的合意为要件，信托的成立仅限于委托人的单方意思，与受托人是否作承诺的表示无涉。　　　　　　　　　　　　　　　　
    其实，设立信托可以说分成两个部分，即宣告信托和向受托人转移财产。这两件事往往同时进行，但不一定要这样做，可以先做信托的宣告，然后再转移财产。[16]虽然信托文件明确指定了受托人，但受托经营管理信托财产并不是其必然的法定义务，受托人完全可以拒绝委托人的委任。如果受托人就委托人的生前信托指示作出接受的承诺，两者之间附带产生委任合同关系是一种不争的事实，虽然信托法产生的历史早于合同法几个世纪，当时尚未有信托契约的概念，但没有概念并不能否认这种事实的存在，只是其时无准确的法律术语来界定而已。正像居里夫人发现镭元素一样，事物的存在并不仰赖于人类的认知，但智慧的火花使事物进入人类的视野中。英美学者逐渐地认识并强调合同信托的概念，近年来，英美也有学者提出，要深入研究信托与合同的关系，将信托建立在合同的基础之上。[17]就委托人与受托人的关系言，委任合同乃信托设立的基础，其中记载以及其它辅助性文件载明的对信托财产的支配权限构成了受托人衡平法权力和义务的来源。　　　　　　　　　　　　　　　　
    鉴于信托的制度构造，牵涉三方面的关系人，就委托人和受益人的关系言，委托人向受托人移交财产的意图，在于为受益人提供财产上的衡平法利益。究其将自有财产纳入信托而径由他人坐享经济利益的背后的动因，则无疑是千姿百态多种多样的，不同的人内心有着不同的感受和效果意思，“创设信托所要实现的目的，与法学家们的想像力一样是没有限制的”，[18]但最根本的，殆不外乎拟以信托的方式向受益人赠与财产或以此方式履行对受益人背负的已然的或或然的义务。与之因应，受益人可作受赠人受益人和债权人受益人两大基本的分类，在前者，受益人纯粹地享受着由委托人为其慷慨设定的财产利益，而毋须为此付出任何对价，除非该权益的授予负担了某种限制性的前提，衡平法对此类坐享其成的幸运儿冠名以“自愿者”的称谓。在后者，为得享受委托人的信托财产的经济性权益，受益人将分解出自己的部分利益予以置换，他要为之付出相应的代价，此时，他是委托人的交易人。在信托已经完全设立的场合，这种区分可以说是没有多大意义的，它充其量可以部分地反映出委托人设立信托的某些目的，但在设立过程中的信托，这种区分所彰显的重要性不言自明。　　　　　　　　　　　　　　　　
    前文已述，信托的设立是一个过程，以受托人接受信托财产的交付为终结点，至此，委托人完成了在信托关系中的使命，“在影片中不再露面”，除非他为自己保留了继续介入信托的权利，以免“在影片中退出”。因此，信托有完全成立和不完全成立方式的区分。所谓完全成立的信托，指委托人已经合法、有效地将财产转移给受托人，从而信托完全有效地成立。这种情况下信托的受益人无论是否支付了对价，都有权强制实施信托。所谓不完全成立的信托是指委托人未能合法、有效地将信托财产转移给受托人，因而未能有效地构成信托。[19]在这种情形，由于信托是无效的，受益人并没有强制执行的权利。信托的设立除符合“三个确定性”的要求之外，还要求信托财产的向受托人的实际转移，如此方可达成所预期的信托的完全效果，若委托人耽于个人情事迟迟疏于履行先前设立信托的诺言，法律则为自愿者和债权者两类不同的受益人提供两套不同标准的救济。如果受益人曾提供约因，则虽信托尚未完全成立，他能申请强制执行，换言之，他能申请强制执行设定信托的合同。相反，如果受益人是自愿者，即使他是打算成立的信托的点名的受益人，必须等到信托完全成立，他才能胜诉。[20]当委托人发生违反设立信托的合同的行为时，受益人据此可向法院提起合同之诉，借助于衡平法院的两个武器，特定履行和禁止令，使信托完全成立从而实现受益的目的。[21]自愿者因没有约因的支持无从得到衡平法院的特定履行的命令，从而不能强制执行信托，除非他对委托人设立信托的允诺基于合理的信赖作出了行动从而自己的地位发生了某种变化。尽管是两套不同标准的救济，但从本质的角度讲，这仍是在执行合同而不是在执行信托。其理由也是显而易见可以推知的，既然信托未完全成立，法律提供的可援用的救济路径只能是合同而不是信托。这实在是体现了信托法与合同法的一种恰当、有益而美妙的平衡。

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