1．1999年10月15日，A公司与B公司签订了一份加工承揽合同。该合同约定：由B公司为A公司制作铝合金门窗1万件，原材料由A公司提供，加工承揽报酬总额为150万元，违约金为报酬总额的10%；A公司应在1999年11月5日前向B公司交付60%的原材料，B公司应在2000年3月1日前完成6000件门窗的加工制作并交货；A公司应在2000年3月5日前交付其余40%的原材料，B公司应在2000年5月20日前完成其余门窗的加工制作并交货。A公司应在收到B公司交付门窗后3日内付清相应款项。

　　为确保A公司履行付款义务，B公司要求其提供担保，适值D公司委托A公司购买办公用房，D公司为此向A公司提供了盖有1）公司公章及法定代表人签字的空白委托书和D公司的合同专用章。A公司遂利用上述空白委托书和合同专用章，将D公司列为该项加工承揽合同的连带保证人，与B公司签订了保证合同。

　　1999年11月1日，A公司向B公司交付60%。的原材料．B公司按约加工制作门窗。2000年2月28日，B公司将制作完成的6000件门窗交付A公司，A公司按报酬总额的60%予以结算。

　　2000年3月1日，B公司发生重组，加工型材的生产部门分立为C公司。3月5日，A公司既未按加工承揽合同的约定向B公司交付40%的原材料，也未向C公司交付。3月15日，C公司要求A公司继续履行其与B公司签订的加工承揽合同，A公司表示无法继续履行并要求解除合同。C公司遂在数日后向人民法院提起诉讼，要求判令A公司支付违约金并继续履行加工承揽合同，同时要求D公司承担连带责任。

　　经查明：A公司与B公司签订的加工承揽合同仅有B公司及其法定代表人的签章，而无A公司的签章。

　　要求：

　　根据合同法律制度的规定，分别回答以下问题：

　　(1)A公司与B公司签订的加工承揽合同是否成立？为什么？

　　(2)C公司可否向A公司主张加工承揽合同的权利？为什么？

　　(3)C公司要求判令A公司支付违约金并继续履行加工承揽合同的主张能否获得支持？并说明理由。

　　(4)D公司应否承担保证责任？并说明理由。

 

　　正确答案:

　　(1)A公司与B公司签订的加工承揽合同成立。根据规定，当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在本案中，A公司虽未在加工承揽合同上签章，但已经实际履行了主要义务，且B公司已经接受，加工承揽合同成立。

　　(2)C公司可向A公司主张加工承揽合同的权利。根据规定，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务。

　　(3)①C公司要求判令A公司支付违约金的主张可以获得支持。A公司未按照加工承揽合同约定的时间向B公司支付40%的原材料，已构成违约，根据规定，应当承担违约责任，支付违约金。②C公司要求判令A公司继续履行合同的主张不能获得支持。根据规定，在加工承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同。在本题中，A公司作为定作人，可以解除合同，故无需继续履行合同。

　　(4)D公司应当承担保证责任。根据规定，行为人超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该合同有效。在本题中，A公司向B公司出具了D公司提供的盖有公章及法定代表人签字的空白委托书及合同专用章，B公司有理由相信A公司有代理权，A公司与B公司签订的以D公司为保证人的保证合同有效，因此D公司应当承担担保责任。

 

　　2．2000年3月5日，A房地产开发公司（以下简称"A公司"）与B银行签订借款合同。该借款合同约定：借款总额为2亿元；借款期限为2年6个月；借款利率为年利率5.8%，2年6个月应付利息在发放借款之日预先一次从借款本金中扣除；借款期满时一次全额归还所借款项；借款用途为用于S房地产项目（以下简称S项目）开发建设；A公司应当按季向B银行提供有关财务会计报表和借款资金使用情况；任何一方违约，违约方应当向守约方按借款总额支付1%的违约金。

　　在A公司与B银行签订上述借款合同的同时，B银行与A公司和C公司分别签订了抵押合同和保证合同。B银行与A公司签订的抵押合同约定：A公司以正在建造的S项目作为抵押，如果A公司不能按时偿还借款或不能承担违约责任，B银行有权用抵押的S项目变现受偿。B银行与C公司签订的保证合同约定：如果A公司不能按时偿还借款或不能承担违约责任，而用A公司抵押的S项目变现受偿后仍不足以补偿B银行遭受的损失时，C公司保证承担相应的补偿责任。

　　B银行依照约定于2000年3月6日向A公司发放借款，并从发放的借款本金中扣除了2年6个月的借款利息。2001年4月5日，B银行从A公司提供的相关财务会计资料中发现A公司将借款资金挪作他用，遂要求A公司予以纠正，A公司以借款资金应当由自己自行支配为由未予纠正。同年5月，B银行通知A公司，要求A公司提前偿还借款，A公司以借款尚未到期为由拒绝偿还借款。同年8月，B银行向人民法院提起诉讼，要求解除借款合同，并要求A公司提前偿还借款，将用于抵押的s项目变现受偿，同时要求C公司承担保证责任。

　　经查：A公司实际投入S项目的资金为3800万元，挪用资金15000万元；S项目经评估后的可变现价值为3500万元；S项目建设取得了一切合法的批准手续，但在抵押时未办理抵押登记。

　　要求：

　　根据上述事实，回答下列问题：

　　(1)借款合同约定借款利息预先从借款本金中扣除是否符合有关规定？如何处理？

　　(2)根据上述提示内容，A公司应当如何向B银行支付利息？

　　(3)B银行与A公司签订的抵押合同是否生效？并说明理由。

　　(4)B银行对S项目是否享有抵押权？并说明理由。

　　(5)B银行可否要求解除借款合同？并说明理由。

 

　　正确答案:

　　(1)借款合同约定借款利息预先从借款本金中扣除不符合规定。根据规定，借款的利息不得预先从本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

　　(2)由于双方没有约定支付利息的期限，且借款期间在1年以上，因此，A公司应当在每届满1年时支付利息，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。即分别于2001年3月6日、2002年3月6日、2002年9月6日支付。

　　(3)抵押合同生效。根据规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。

　　(4)B银行不享有抵押权。根据规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。在本题中，A公司在抵押时末办理抵押登记，因此，抵押权未设立。

　　(5)B银行可以要求解除借款合同。根据规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。在本题中，由于A公司将借款资金挪作他用，因此B银行可以要求解除合同。

 

　　三、多项选择题（每题1分，每题均有多个正确答案，每题所有答案选择正确的得1分；不答、错答、漏答均不得分）

 

　　1．甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。根据合同法律制度的规定，在甲公司可能提出的下列理由中，可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据有()。

　　A．乙公司在要约中确定了承诺期限

　　B．尽管乙公司在要约中未确定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作

　　C．乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复

　　D．甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知

 

　　正确答案:ACD解题思路：选项B：缺少"受要约人有理由认为要约是不可撤销的"的前提条件。

 

　　2．甲对乙享有50000元债权，已到清偿期限，但乙一直宣称无能力清偿欠款。甲经调查发现，乙对丁享有3个月后到期的7000元债权，戊因赌博欠乙8000元；另外，乙在半年前发生交通事故，因事故中的人身伤害对丙享有10000元债权，因事故中的财产损失对丙享有5000元债权。乙无其他可供执行的财产，乙对其享有的债权都怠于行使。根据《合同法》的规定，下列各项中，甲不可以代位行使的债权有()。

　　A．乙对丁的7000元债权

　　B．乙对戊的8000元债权

　　C．乙对丙的10000债权

　　D．乙对丙的5000元债权

 

　　正确答案:ABC解题思路：(1)选项A:如果债务人的债务未到履行期或履行期间未届满的，债权人不能行使代位权；(2)选项B：债务人对第三人享有合法债权，债权人才能行使代位权，赌债不属于合法债权；(3)选项C：专属于债务人自身的债权（如人身伤害赔偿请求权），债权人不得行使代位权。

 

　　3．2011年5月4日，易某将自家的耕牛租与刘某使用两个星期，5月10日，刘某提出要买下此耕牛，易某表示同意。双方商定价格为1000元，并约定一个月后交付款项。5月12日，该耕牛产下小牛一只。5月16日，该耕牛被雷劈死。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有()。

　　A．刘某自5月10日起取得该耕牛的所有权

　　B．刘某亭有小牛的所有权

　　C．该耕牛意外灭失的风险由易某承担

　　D．该耕牛意外灭失的风险由刘某承担

 

　　正确答案:ABD解题思路：(1)选项A:标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间（5月10日）为交付时间(5月10日)；(2)选项B：标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产牛的孳息，归买受人所有；(3)选项CD:标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后（5月10日）由买受人（刘某）承担。

 

　　4．甲、乙、丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后，甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。根据合同法律制度的规定，下列各项中，错误的有()。

　　A．甲、丙不得申请专利

　　B．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有

　　C．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利

　　D．甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费

 

　　正确答案:BCD解题思路：合作开发的当事人一方"不同意"申请专利的，另一方不得申请专利。